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1、本文作者宋方青宋尧玺工作单位厦门大学法学院公众参与立法 存在的主要问题及其原因分析现代立法的权威来源于民主，而民主的 实质是参与。在民主立法实践中，各级立法机关逐步实行开门立法广集民意。公众也通过听证会、论证会、座谈会、法律草案的公共评论、网 络听证、立法调研等形式参与到立法过程中并取得了诸多成就。以近年来倍受公众关注的法律草案的公共评论为例，2011年4 月，个人所得税法修正案草案面向社会公开征求意见，共收到意 见23万余条，创全国人大立法史上单项立法征求意见数之最。在这些意见中，83的公众希望提高个税起征点，改革原有税率 结构，以降低中低收入者税收负担，促进收入分配公平和社会公正。同年6月
2、30日，全国人大常委会表决通过该修正案，个税起征 点由现行的2000元提高至3500元，税率结构由9级调整为7级，取 消了 15和40两档税率，将最低的一档税率由5降为3。在该例子中，一方面，立法机关在事前公开立法草案，并提供 网络征集和信件邮寄两种公众参与立法的渠道，在立法过程中倾听、 尊重民意；另一方面，公众通过参与立法表达了自己的利益诉求，而 从表决通过的法律文本观察，公众参与对立法确实产生了有效影响。这一互动过程反映出当下中国对公众参与立法强调的是公众的 有序参与，其目的是通过公众的有序参与使立法机关和公众在制度框 架内共同有序地推动社会治理向民主和善治转型。在肯定成就的同时也应看到公
3、众参与立法还存在着若干问题。我们认为，公众参与立法的主体虽然是公众，但立法活动本身 却是双向的，即立法机关和公众之间理性且有序的协作。然而，在公众参与立法的过程中却存在这样的现象一方面，部分 立法机关权威有余、理性不足、垄断了立法话语权，未能给公众提供 充足的参与表达渠道，并且在多元利益间产生冲突时缺乏有序的利益 协调机制；另一方面，部分公众的法律意识、秩序意识、公民意识和 参与能力不足，在参与的有序性方面未能达到维护社会秩序、遵守法 律和程序规则进行自觉、自愿、自律参与的要求。如此种种导致了公众在立法实践中或处于淡漠的被动参与，或陷 于非理性的过度参与。这些问题并非孤立产生的，需要将其置于传
4、统观念和制度的关联 脉络中予以考察。在我国，虽然封建等级制度和宗法传统随着近代革命的结束而遭 到瓦解，但是传统观念却仍在相当程度上制约着公众参与立法的有序 展开。第一，部分立法机关工作人员在立法活动中仍然存在着国家主义、 官僚主义、形式主义的观念，致使公众参与渠道流于形式。他们或者主张国家全能和公权独大将国家与社会对立起来，侵入 并屏蔽社会领域中的公共表达；或者缺乏民主观念，把公众参与和立 法机关引导对立起来，对民意置若罔闻，未能提供充足的参与渠道； 或者把公众参与立法和社会秩序稳定对立起来，把正常的公众利益表 达视为不稳定因素而进行压制，怯于进行有序引导；或者将公众参与 立法与行政权威管理相
5、混淆，以行政权的管理逻辑代替立法权的民主 原理，将公众视为行政活动中命令的绝对服从者，而非公共治理的民 主参与者，致使公众只能被动接受命令。第二，在部分公众的观念中或者存在对官本位观念、宗法观念、 等级观念的默认与忌惮而无力参与或不敢参与;或者对权威抱持依赖 和崇拜心理，渴望清官治政而无心参与；或者对立法机关的公信力产 生怀疑，突破法律与程序规则而过度参与;或者安于现状无所欲求， 导致不愿参与或经过动员而被迫参与。传统观念是制度形成的重要渊源，同时也是制度实践的重负。在当代立法制度中仍然部分地存在着国家主义的迷思与羁绊。主要表现为第一，在制度设计方面，立法机关与公众角色的定位 以及权力权利配置
6、存在不当之处。以地方立法为例，从现行的法律规定和立法实践来看，我国地方 立法的体制从本质上讲是由地方人大常委会和政府主导的体制，公众 处于该体制的边缘地带。其中，地方立法听证制度被视为公众参与立法中最为重要的形式 之一，但从是否采取听证、如何听证、到听证的议题与内容、听证的 主持人、听证参与人的确定等都是由地方人大常委会或人民政府决定， 基本上没有给公众提供主动、自愿参与的制度渠道。这实际上是通过控制立法过程进而预定了立法结果。在这种情境中，公众参与的程度十分有限，何谈参与的有序性要 求了；第二，在制度实践方面，除了因制度设计原因导致公众参与立 法呈流于形式的现象外，部门利益法制化问题也是制约
7、公众有序参与 立法的主要障碍之一。现代立法本应是公众与享有立法权的机关之间、公众之间就公共 多元利益进行平等、有序博弈的结果，但是在实践中却时常转化为部 分享有立法权的机关例如某些行政机关垄断立法权，将本部门利益披 上法律的合法外衣，与其他部门争利，与公众争利。公共利益被部分享有立法权的机关劫持，并通过立法的制度化形 式进一步固化既有利益格局，而公众作为公共利益的承担者却被排斥 在这一利益格局之外，无法获得有序参与利益表达、进而参与利益分 配的机会和渠道。当然，我们同样认为不能简单的将中国传统法制和现代法治对立 起来，脱离自身历史传统而盲目重构制度；也不能只看到陈旧观念对 社会进步的阻碍，而忽
8、视观念自身的演进及其在推动历史和社会发展 中的作用；更不能全盘否定现有的公众参与立法制度，而贸然推行制 度的激进变革。在公众有序参与立法问题上，我们需要的并不是破旧立新的巨大 翻转，而是推陈出新的理性渐进。也就是说，要寻求一种能够平衡转型中国立法民主与社会秩序之 间张力的有序参与模式。公众有序参与立法的基本模式中国社会转型问题的总体性和复 杂性决定了由公权力推进社会转型的必要性，由此而来的问题是如何 使公权力受到规制，以避免其与市场或私人利益结盟走向权力异化的 危机。这就需要建立法治框架内的民主制度作为制约机制。中国传统社会虽然无法直接开放出民主制度与观念，但却蕴藏着 民为邦本、民贵君轻的民本
9、思想资源。中国社会要完成现代转型就必须实现从民本到民主的治道变革， 即从以民为本的统治策略转变为由民做主的治理方式。这就要求建立一种共享性权力结构，将公众的话语和权利要求嵌 入国家公共治理的框架中，形成合作共治的格局。共享性权力结构的基础是政府的公共性在共享性权力结构 下，公民和政府不是谁大谁小，或者统治与被统治的关系，而是均以 公共利益为依据，统一到公共准则上来。1 17这种权力结构使公众和政府处于平等地位，并在寻求公 共利益上获得一致，为二者的有序协作奠定了基础。该结构的意义在于一方面充实了公众话语权，通过公众对公共决 策的形成施加实质影响而制约了公权力，另一方面，该结构并不排斥 国家进行
10、公共决策和公共管理，而是通过国家对公众民主参与的认同 和包容，增强了自身的合法性和公共性。因此，它在本质上是一种民主的双向互动进程，它可以有效避免 传统中国家主义对社会公共领域的侵袭，通过公众民主参与和平等共 治打破官民对立的格局，化解社会秩序危机。具体到公众参与立法制度层面，如果要达致有序进而有效参与的 要求，立法机关与公众均须以公共利益为指向，进行双向、平等的有 序合作。进一步说，中国公众有序参与立法应当采取立法机关理性引导和 公众自觉、自愿、自律参与相结合的有序协作模式。该模式可以分解为两方面问题一是国家立法机关应当如何进行 引导，以利于公众在公共事务中充分表达自身的利益诉求和价值偏好;
11、 二是社会公众自身应当如何行为，以达到有序参与国家立法活动的目 标。我们认为，首先，立法机关在立法过程中应主要承担制度供给、 保障参与秩序和做出理性回应的公共职能，理性引导公众有序参与立 法。立法机关理性引导公民有序参与立法并不是要对参与加以管控， 而是要求立法机关限定自身的权责边界，通过履行公共职能来为公民 参与提供制度支持和公共服务，将公民参与纳入制度化框架，使多元 利益之间的冲突得到制度化解决。而这些公共职能必须以民主、秩序和限权为价值取向，主要包括 第一，在制度供给方面，立法机关应当科学制定公众参与立法的程序 和决策规则，保障多元利益格局中的每一利益相关者都能够拥有平等 的利益表达机会
12、和改善机会。第二，在保障参与秩序方面，立法机关要通过立法程序的设置引 导公众依法有序参与立法过程。第三，在做出理性回应方面，立法机关应当以公共利益为依据，对公众提出的问题做出真实、合理的说明和反馈，不能敷衍、漠视公众的合理诉求，或者为维护部门利益顾左右而言他。其次，公众应当自觉、自愿、自律参与立法。自觉参与是相对于被动参与而言的，它一方面指向公众对自身作 为治理参与者的角色，以及对参与的民主宪政价值有着充分的自我觉 醒和自我认知。另一方面指向公众对公共议题拥有敏锐性和责任感，能够自发的、 主动的将公共议题问题化，而非一味依赖立法机关发现公共议题。自愿参与是相对于被迫参与而言的，它强调参与者面对
13、公共议题 时应当具有参与的热情和意愿，而非政治淡漠。正如科恩指出的，从长远来说，民主的安全与稳定，归根结蒂要 依靠公民们自己有参与的内在愿望，而不能依靠任何外在的要求。2 19自律参与一方面是相对于自利参与而言，它强调公众在 参与过程中要保持自律的心态，从自利、偏私的个人利益中抽身出来， 在与立法机关或其他公民进行理性论辩中开放出公共立场，寻求主体 间的公共利益；另一方面自律参与是相对于过度参与而言，它强调公 众应当在制度框架内依法寻求参与渠道，在参与过程中应当避免情感 卷入，达致理性、客观、包容他者、尊重秩序的适度参与。公众自觉、自愿、自律参与既是公民权利的实践也是公民责任的 承担。立法机关
14、理性引导和公众自觉、自愿、自律参与相结合的模式明 确了立法机关与公众的各自角色及其权力权利配置，有利于在互动中 进一步发挥各自的功能。因此，这一模式可以有效平衡转型中国立法民主与社会秩序之间 的张力。公众有序参与立法的实现路径在确定了公众有序参与立法的模 式之后，还需要通过一系列实现路径将这一模式内化到立法实践中。我们认为，根本路径是要在公众参与立法中引入协商民主理论的 视角，并在此理论框架下通过若干具体路径充实公众在公共生活中的 话语表达权利，以实现公民有序参与立法。一根本路径协商民主理论的引入协商民主又称审议民主、商谈民 主、慎议民主，是对现代宪政民主聚合民主的补充。该理论认为在现代多元社
15、会中，政府与公民之间、公民相互之间 应当依据程序进行平等、有序的理性沟通论辩，寻求公共利益，最终 达成共识或妥协，赋予立法和决策合法性。协商民主通过型构立法过程中公共权力与公民权利之间的权力 配置和平等对话关系，为公众参与立法创设了规范的程序框架和公共 论坛，为多元社会中公众的不同利益诉求开辟了制度化的表达渠道。因此，该理论能够有效落实立法机关理性引导和公众自觉、自愿、 自律参与相结合的有序参与模式。首先，协商民主理论的引入有利于规制立法机关的权力，理性引 导公众有序参与立法。在我国立法实践中，拥有立法权的机关往往存在着权威有余，理 性不足的问题。协商民主理论可以为这一问题的解决指引方向。艾丽
16、斯 杨指出协商民主模式的一个主要优势在于，它致力于 使理性在政治中凌驾于权力之上。政策之所以应该被采纳，并不是由于最具影响力的利益取得了胜 利，而应该是因为公民或其代表在倾听和评判了相关的理由后，共同 确认该政策的正当性协商民主和以利益为基础的民主相比，潜在 的具有更大的包容性和平等性。3 62在协商民主中，立法的合法性不再来源于公权力独断的 决定权，而要接受公共理性和正当程序基础上的公共协商的制约。这种理性对于权力的优先性有利于矫正立法上的国家主义和官 僚体制，使立法机关能够承认公民的参与身份，并倾听、尊重其诉求， 促进公众利益表达的充分性和有序化。其次，协商民主理论的引入有利于养成公众的公民精神和参与能 力，为有序参与立法奠定基础。在我国立法实践中，公众在参与立法时，往
