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1、 .浅析银行借款合同与诉讼时效中断的补救容提要：随着商业银行市场化程度的逐年加强，我国金融法制建设的步伐也随之加快，金融立法呈现出一种超常规的发展态势，已经出台的法律、法规基本上覆盖了商业银行业务的经营围。同时，为适应新形势所规划的法律、法规的修改、完善以与新的金融法律法规的规划、制订等方面工作也都在有条不紊地进行。效益性、安全性、流动性是商业银行的经营原则，防债权风险、保证债权安全一直是商业银行的工作重点。本文从两个方面：“借款合同存在的风险和诉讼时效”分析论述了银行如何防债权风险风险，保证债权安全。近年来，随着社会法律意识的增强，商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。本文通过对“
2、按法律确认借款人的主体资格、由借款人填写借款格式合同、在“借新还旧合同”中一定要明确借款用途、明确约定提前还款与违约条款和在合同其它约定事项中增加“如发现借款人有违约行为要终止履行时，贷款方应在多少天通知当事人。”的条款“等方面论述了借款合同存在的风险和法律对策。通过对“起诉、给借款人发催收逾期贷款通知书和“会计结算对账单”、 申请支付令、扣收债务人利息或本金、公证催收、向人民调解委员会或有关单位主权利、贷款重组、就原债务达成还款协议，形成新的债权、债务关系“等方面分析论述了中断诉讼时效时存在的风险与防的方法，以与对超时效债权补救方式等措施。 关键词：银行借款合同风险 诉讼时效中断随着商业银行
3、市场化程度的逐年加强，我国金融法制建设的步伐也随之加快，金融立法呈现出一种超常规的发展态势，已经出台的法律、法规基本上覆盖了商业银行业务的经营围。同时，为适应新形势所规划的法律、法规的修改、完善以与新的金融法律法规的规划、制订等方面工作也都在有条不紊地进行。效益性、安全性、流动性是商业银行的经营原则，防债权风险、保证债权安全一直是商业银行的工作重点。为了更好地保全银行债权、防借款合同、债权诉讼时效风险，本文就如何从法律上对银行借款合同有关条款的风险与中断诉讼时效风险作一探讨。一、借款合同存在的风险和法律防对策近年来，随着社会法律意识的增强，商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。在客户
4、提出必须使用非标准格式或对银行标准格式合同做出修改的情况下，如何防合同风险，成为银行法律工作的一大课题。签订借款合同是贷款发放的一个主要环节，它是对签约双方产生法律约束力的标志。根据合同法规定，合同的签订必须采用书面形式。同时还应注意下述问题:(一)严格按法律来确认借款人的主体资格。按合同法与贷款通则的规定，可以签订借款合同的借款人必须为具有签约主体资格的企(事)业法人、其他经济组织、个体工商户或具有完全行为能力的自然人。我国合同法第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”民法通则第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营围从事经
5、营”。目前我国企业集团公司分公司较多，有一部分是没有法人资格的，有一部分的经营活动是在集团公司授权下进行的，所以，确认合同主体资格非常重要。我国民事诉讼法规定，提起诉讼首先必须要有明确的被告。而借贷合同签订后，合同主体常常发生变化，是把签订合同的一方主体列为被告，还是把已经变化的主体列为被告，或是把其他主体列为被告，就成了诉讼方式解决借贷合同纠纷的首要问题。如果不能明确诉讼主体，错列或漏列被告，都有可能造成诉讼失败，如诉讼驳回、原判被撤销、发回重审、再审等。（二）由借款人填写借款合同，防止理解纠纷。根据合同法的有关规定，借款合同是双方当事人真正意识的表示，双方当事人就合同的主要容、条款达成合意
6、的，借款合同即告成立。而银行合同一般都是格式合同，合同法第39条规定：“采用格式条款订立合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确立当事人的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”所以，借款合同应由借款人填写，可以让借款人熟悉、了解、理解合同容、条款，填写过程也是熟悉理解过程。对合同的填写应工整规，不得错填、漏填、留有空白，合同主体应写全称，主从合同容相互对应，不能矛盾。防止合同填写漏项，防止出现经
7、济纠纷时，因合同理解分歧，对贷款人带来不利的影响。（三）明确借款用途。目前，银行业普遍存在借新还旧即借“新贷款用于归还借款人的老贷款”的情况。最高人民法院关于适用中华人民国担保法若干问题的解释第69条规定：“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”由于此规定对“恶意串通”未作进一步解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体标准，客观上给法院处理纠纷留下很大空间，抵押合同是否有效，很大程度上取决于法官的认识。而
8、目前借新还旧中办理的补办抵押多属于事后抵押性质，抵押的效力容易出现上述争议，存在着法律风险。所以，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，使第三人（担保人）知道借款的真实用途，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。（四）严格借款合同履约规定1、在现在市场中，普遍存在借款人提前归还借款的情况，如果借款人提前还本，属于提前履行合同。按照合同法的规定，提前归还借款实质上是不按照合同履行的行为，将影响到银行资金的利息收入计划。借款人应经贷款方同意并附一定的补偿金才能提前还款。在实践中，是否同意借款人提前还本与支付补偿金，贷款方可以根据贷款的具体情况来决定，至于支付补偿金的问题，
9、根据中国银行业“关于加强借款人提前归还贷款管理的有关规定”精神，借款人提前还本时，贷款行向借款人收取补偿金应是一个总体原则，但可根据具体项目与借款人的实际情况予以适当减免。银行借款合同虽然是格式合同，但借款人提前还款并需支付补偿金的条款，在法律上将约束借款人、贷款人严格履行借款合同。2、银行借款合同中明确借款人违约的责任。贷款行在与借款人签定借款合同时应尽量争取按银行借款合同格式文本规定，不宜片面满足借款人的要求而随意更改。如借款人要求将借款合同中（以中国建设银行人民币借款合同为例）借款人违约情形中的第八点“未履行对建设银行的其他到期债权”删除，我认为这一点不宜删除，理由是：借款人在借款合同履
10、行期间，如果未履行对银行的其他到期债务，已属于合同法第108条规定的预期违约。在实践中，如果借款人未履行对银行的其他债务，已经严重影响银行对其信誉的评价，其将不履行本合同的贷款行的债务的可能性也大大增加，同时目前中国银行业已在实行一个统一法人制，如果将这一点删除，银行对其产生的不良后果将无法进行违约救济措施，则银行的经营风险将增大，所以这一点不能删除。另外，这一项中的第十条约定“乙方认为足以影响债权实现的其他情形”，这一点是对借款人违约情形作的一个补充性约定，因为在合同履行期间，可能有其他借款人违约情形的出现，所以约定这一条款在法律上达到一个严谨、完善的效果，同时也表现出银行对储户资金安全的负
11、责态度。3、其它约定事项。合同法第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当与时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”在银行借款合同中，贷款方未有通知条款，应在其它约定事项中增加，“如发现借款人有违约行为要终止履行时，贷款方应在多少天通知当事人。”的条款，以免借款方以贷款人未尽通知义务而提起抗诉、抗辩。二、诉讼时效的中断和补救对策诉讼时效是指法律规定的，在权利受到侵害后，权利人有权请求国家执法机关给予司法救助的期限。超过法律规定的这一期限，权利人仍未行使权利的，执法机关对其权益不再给予保护（法律规定的具有中止、中断和延长事由的除外）。根据民法通则第137条之规定，诉讼
12、时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。银行贷款合同纠纷适用的是最普通的两年期诉讼时效。相比较而言，发达国家在诉讼时效的规定上就要灵活、科学得多。一般来说，发达国家的诉讼时效期限相当长，而且，对于银行债权，在诉讼时效上的出台了一些特别规定。发达国家这种充分考虑债权人利益的思路和做法是值得我国借鉴的。据了解，市建设银行城东支行现已超过诉讼时效的债权（不包括曾超过诉讼时效但后采取措施得以补救的债权）共计8笔，涉与金额266.5万元。截止2001年7月31日，建设银行全行系统超过诉讼时效的债权共计62,187笔，累计金额236.9亿元。其他商业银行在这方面的准确数字虽然没有做详细调查，但
13、确信也已经到了相当惊人的程度。所以，如何中断诉讼时效，如何避免诉讼时效风险、如何中断、延续、补救诉讼时效等法律问题应引起大家的注意。(一)正确理解法律规定，依法中断诉讼时效诉讼时效期间起算的前提条件，是权利人知道或者应当知道权利被侵害的法律事实发生，而知道或者应当知道权利被侵害的前提是必须有权利人的权利受到侵害的事实发生。因此，如果没有权利被侵害的事实发生，更进一步说，如果不具备知道或者应当知道权利被侵害的这一前提，诉讼时效期间不开始计算。实践中，由于贷款银行部分信贷管理人员缺乏责任心，在收贷款时，只注重收贷而忽视了法律规定；部分借款人借款后下落不明或因个人债权额小、户多、分散，主债权的难度大
14、；部分担保单位法定代表人变更后，“新官不认旧账”，对担保债务不承认；加之贷款企业有意逃债，我国在时效时间以与中断时效的事由上的规定又过于死板，欠缺灵活性，从而使诉讼时效间接成为债务人逃废银行债务的一种工具，实际上鼓励了债务人的避债行为。所以，贷款银行在采取不同方式中断诉讼时效，保全债权时，一定要正确理解法律规定，防风险，依法保护银行债权。1.起诉。起诉是最基本的中断诉讼时效的方式，民法通则第140条规定：“ 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。关于适用民法通则的意见第173条规定：“诉讼时效因权利人主权利或者义务人同意履行义务而中断
15、后，权利人在新的诉讼时效期间，再次主权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主权利的，可以认定诉讼时效中断”。因此，起诉时，既要选对起诉时机，又要注重诉讼效益。在实践中，为节约费用，有的银行曾探索过起诉后不交费让法院裁定撤诉的方式中断时效，现最高院已用答复的形式明确这种方法不能中断时效，只有诉状送达对方当事人才能中断诉讼时效。2. 向借款人发催收逾期贷款通知书和“会计结算对账单”。这种方式是效力较强的中断时效方式。民法通则关于诉讼时效中断事由的规定大致为两个方面，一是债权人主观上有催贷行为；二是债务人还款或认可（基本上为书面
16、，口头的不易认定）所负债务。这种看似具体、明确的规定在执行中显得相当不够细致。在实践工作中银行的催收通知书五花八门，有门房签收的，有收发室签收的，有财务室签收的、有不知是债务单位上的什么人签收的，有法定代表人签收的。上述催收，不能说无效，但有的方式确实存在争议，按照诉讼时效中断的定义，“必须债务人知悉或者应当知悉才中断”去理解，比较稳妥的方法最好是法定代表人签字加盖单位公章。法院以不具备上述两点为由，不承认银行与借款企业之间的对帐单具有中断诉讼时效效力的问题。所以，贷款银行在向借款人发催收逾期贷款通知书和“会计结算对账单”时，一定要按照法律规定来让债务人签字和盖章，确保手续的合法性。3. 申请支付令。“支付令”是债权人按民事诉讼法的规定，申请人民法院督促债权人限期还款的维权措施。民事诉讼法第189条规定“债权人请求债务
