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1、担保法重点难点详解（总论部分)、担保的含义 民法上的担保有狭义和广义之分，狭义上的担保,是对合法债务的履行保证,广义上的担保,则可涉及不具有法律意义的事项，如她人的行为。担保法上的担保，仅指狭义的担保(担保法第2条第1款）。广义上的担保，实质上是附条件的法律行为,例如,A向B保证，一定不为某种行为，否则A向B支付50元保证金,此处,与否为一定行为就是AB商定生效的条件;狭义的担保则不能完全这样理解，虽然担保人承当责任的前提是债务人不履行债务，但该事实只是祈求权发生的因素，而不是担保合同生效的条件，例如在抵押的场合，履行期限届满前,抵押权的追及效力、保全效力等等均已产生。 2、担保的分类(狭义角
2、度） （1）一般担保与特别担保债的一般担保,是保证债权人一般利益的担保，是债的法律效力的自然成果。民事责任本质上是财产责任，因此负责人的所有个人财产就是其民事责任的一般担保。合同法中债的保全制度(撤销权、代位权)就是为了加强债务人一般担保的能力。 债的特别担保,是法律为保证特定债权人的债权实现而设定的担保。担保法上的担保,都属于债的特别担保。 （2）典型担保与非典型担保 这是根据法律规定的合用和类型化的限度进行辨别。 典型担保是由法律明文规定的担保方式。担保法第2条第2款规定的保证、抵押、质押、留置、定金即是，此外海商法的船舶优先权、合同法的建筑工程款优先权，尽管合用范畴仅仅限于特定债务，也属
3、于典型担保。非典型担保也可分为两种情形：一种是法律虽未明文规定但其重要功能为担保的担保方式，例如让与担保（即债务人将一定财产所有权转移给债权人以担保债务，在其履行债务后可以取回财产,若不履行债务时债权人可以直接就担保物受偿)、所有权保存（分期付款）、押金等。此外一种是担保不是其重要功能的担保方式,例如违约金的重要功能是民事责任,但又兼有担保的功能;抵销的重要功能是债的履行方式,但其又有事实上优先受偿的效果；并存的债务承当，本来属于债务转移的一种方式，但由于新旧债务人并存承当连带责任,因此也有一定担保功能。 (3)商定担保与法定担保 这是根据担保发生的根据进行辨别，前者是完全出于当事人的商定,如
4、保证、抵押,后者则是由法律直接规定,如留置、优先权。 (4)人保、物保、金钱保 这是根据担保的标的进行的辨别。人保实际是信用担保,保证、并存的债务承当即是；物保是指以特定的财产来担保债权的担保方式,如抵押、质押；金钱担保其实是物保的一种特殊方式,其标的是作为种类物的金钱，例如定金、货币质押。 3、反担保反担保是债务人或第三人向担保人保证主债务人履行主债务而提供的担保(担保法第4条)。反担保是担保人转移担保风险的一种措施，其本质和担保并无差别。所区别的是:（1)反担保中的债权人为原担保人。(）反担保是以原担保有效存在为前提的。(3)反担保仅仅限于商定担保。（4)反担保所担保的实际是原担保人的追偿
5、权。由于原担保人的追偿权是在一定条件下才浮现的,因此反担保所担保的属于将来的债权，这一点与最高额保证、最高额抵押同。担保法第4条第2款规定：“反担保合用于本法担保的规定。”从字面理解，担保法规定的5种典型担保方式都可合用于反担保,但从反担保的性质理解，却有一定的限制:(1)留置不能为反担保的方式,由于留置权为法定担保方式,只有具有法定条件才干成立，而反担保是商定担保。（2)定金也不能作为反担保方式，由于定金只合用于双务合同，而担保合同却是单务合同。（参见担保法解释第2条第2款） 4、担保合同的当事人 商定担保是以合同方式成立的，担保合同是主合同的从合同，具有附随性，但其自身又具有相对独立性,其
6、当事人双方是担保权人和担保提供人,在担保人为第三人的场合,第三人与债务人的关系并不是担保关系,而是担保合同的基本关系。其基本关系可以是无因管理，也可以是委托合同，也可以是赠与,基本关系的效力与担保关系没有必然联系。例如，第三人受债务人B的欺诈，与债权人A签定了担保合同，根据合同相对性，不能以受的欺诈而主张撤销担保合同（除非A明知这个状况或者与通谋）、与,由于对于A、来说，C的意思表达是真实的,其受欺诈的事实只是该意思表达的动机(较远的因素)，动机错误一般不影响意思表达的效力。 5、担保设立无效的法律后果担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同,主合同无效，担保合同无效。担保合同另有商
7、定的，按照商定。”按照法律行为的主从关系原理，主行为无效的,从行为也就没有了存在的意义,因此当主债权不能有效存在时,作为从合同的担保合同固然也就无效。 但是,担保合同无效，不意味着当事人之间不能产生任何权利义务关系，这时应先看当事人之间有无商定,没有商定的,则按照合同无效的规则解决，此时这种责任在性质上属于缔约过错责任。担保法第5条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承当相应的民事责任。”但是担保法解释第7、8、9条对这个问题作了进一步的细化规定,这些规定与一般的缔约过错责任还是有所不同，下面具体分析。 (1)第7条:“主合同有效而担保合同无效
8、，债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承当连带补偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承当民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之。”依此规定,一方面要拟定债权人有无过错,分两种状况讨论： 如果债权人无过错,则由担保人和债务人承当连带补偿责任,而不管担保人和债务人与否有过错。从缔约过错责任的特性来看，只有有过错的一方才承当相应责任，而按照解释的规定,只要债权人无过错，担保人和债务人就要承当无过错责任。这样的规定显然是要侧重保护债权人的利益,从担保人角度来说,让其在这种状况下承当无过错责任,不违背其签定担保合同步推定的意思。但是，在“担保人因无效担保合同向债权人承当
9、补偿责任后,可以向债务人追偿”(解释第9条第1款）,并且虽然担保人自身也是有过错的，仍然可以向债务人追偿。这是由于担保人的补偿责任范畴不会超过其在担保合同中商定的担保范畴,该债务完全是债务人应清偿的债务。 如果债权人有过错，应承当相应的责任,如果担保人没有过错,则不承当任何责任,虽然担保人有过错，其承当责任的范畴也不应超过债务人不能清偿的12. （2)第8条：“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承当民事责任；担保人有过错的，担保人承当民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”依此规定,担保人只有在有过错的状况下才承当责任，但其承当的责任范畴不应超过不能清偿部分
10、的1/3.这是由于担保人不是主合同的当事人，本不应对主合同债权人的信赖利益损失负责,因此只有担保人明知或应知主合同效力有瑕疵仍然提供担保,而提供的担保是主合同成立的基本时，担保人才承当主合同无效的过错责任，但是,主合同无效的重要因素不是担保人提供担保,因此对其责任限制在一定范畴内。 此外，合用本条的前提是，担保合同的无效是由于主合同自身的效力引起的，如果是由于其她因素例如担保人与债务人通谋而致使主合同无效,担保人不能享有限制责任的利益。 注意：上述补偿责任,以信赖利益为限，不涉及预期利益。6、担保法有关“不能清偿”的含义 担保法及其解释不止在一处使用了“不能清偿”或类似用语（如“不能履行”),
11、如先诉抗辩权中的“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”,又如解释第7、8条中“其承当的责任范畴不应超过不能清偿部分的1/、1/3”等。问题在于,“不能清偿”是一种相称有歧义的用语，从理论上说,种类债务没有不能履行的，因此在金钱债务的场合，今天不能履行不代表白天不能履行，如果这样的话先诉抗辩权就会成为永不消灭的权利,担保人也绝不会由于过错而需要承当责任了。因此有必要进一步明确“不能清偿”的含义。按照学者的解释,所谓“不能清偿”,是指就债务人的财产依法强制执行而无效果,涉及执行后不能或局限性以清偿所有债务，如拍卖债务人的财产无人应买、或拍卖所得只能清偿部分债务、或债务人虽有财产但在执行期限届
12、满此前无法查找其财产所在等等。对此,担保法解释13条已经明确规定:本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、钞票、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其她以便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的状态。 7、主合同解除时的担保责任在主合同被解除的场合,按照合同解除效力的“直接效果说”，合同因解除而溯及的消灭,作为从合同，担保合同所依附的基本已经丧失,皮之不存，毛将焉附?既然债权人选择理解除合同，表白其已经放弃了担保权的行使，于是可得出主合同解除不得再行使担保权的结论。类似的状况还涉及违约金与合同解除的场合。遗憾的是以上推论实属大谬!担保合同虽然在效力上附属于主合同，其发
13、生、转移、变更、终结均应与主合同命运同。但主合同解除的目的实现与从合同的担保功能并不矛盾，如果强行将两者割裂,债权人必将陷入不利局面。试举一例予以阐明：A与B签定一长期购销合同，由A向B供货,到货发款,C提供抵押担保，后B拖欠多期货款,A欲行使担保物权以实现债权，假设优先受偿须以丧失合同解除权为代价，则A实现债权后仍然负有继续供货之义务,而面对B之主线违约,A已没有任何担保财产可供实现了。 由此可见，担保合同不能由于主合同的权利义务终结而化为乌有，这时应当拟制合同关系在从合同可以依附的范畴内继续存在。合同法98条规定,合同的权利义务终结,不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，从合同仍得依附清
14、算条款而继续存在。（类似的，违约金条款的存在也应做同样解释） 担保法解释第10条明确规定：主合同解除后，担保人对债务人应当承当的民事责任仍应承当担保责任。固然,担保合同另有商定的除外。 8、担保权的行使期限 担保可分为人保和物保。对于人保来说，担保法已经明文规定了保证期间，债权人须在保证期间向保证人规定承当保证责任，符合上述规定的保证祈求权得以在诉讼时效内继续存在（保证期间与诉讼时效的关系将在保证部分论述)。对于物保来说，由于该担保权属于物权，按照老式民法理论,物权一般不合用于诉讼时效（客体为祈求权）和除斥期间(客体为形成权）。但担保物权却是一种例外，台湾民法的规定抵押权合用除斥期间的规定，权
15、利续存期限是5年。国内担保法没有规定,但是担保法解释12条却做出了规定:当事人商定的或者登记部门规定登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。这阐明,担保物权的除斥期间是2年。9、人保与物保的并存 有的著作将人保与物保的并存称为竞合，这是不精确的。在法律上，竞合是表征排她性、或互相冲突的概念范畴。而人保与物保的并存是指同一债务上有不同种类的担保方式同步存在,即“一债数保”。 按照物权法第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人商定的
16、实现担保物权的情形,债权人应当按照商定实现债权；没有商定或者商定不明确，债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权,也可以规定保证人承当保证责任。提供担保的第三人承当担保责任后,有权向债务人追偿。 物保合同无效、被撤销、或担保物灭失且没有代位物的,人保责任不得免除。 如果主债权人在主合同期限届满后怠于行使担保物权而导致担保物的价值减少、灭失的,视为债权人放弃物保,保证人可以在放弃权利范畴内部分或所有免除责任。 0、物保的竞合 所谓物保的竞合，是指同一财产之上同步存在数个不同担保物权的现象,也叫做担保物权的冲突，它不同于相容性的“一债数保”。 物
