论共同遗嘱

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1、遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问http:/syingle. com论共同遗嘱一、共同遗嘱的概念及各国立法例分析（一）共同遗嘱的概念分析共同遗嘱，又称合立遗嘱，是指由两个或两个以上的遗嘱人共同 订立的一份遗嘱。共同遗嘱有形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的 共同遗嘱之分。所谓形式上的共同遗嘱又称单纯的共同遗嘱，是指即 内容各自独立的数份遗嘱记载于同一份遗嘱中。这种单纯的共同遗嘱 其在实质上为数份独立遗嘱，只不过形式在同一份遗书上，其产生各 自的法律效果互不影响。而实质意义的共同遗嘱指的是两个或两个以 上的遗嘱人将其内容共同或相关的意思表示形成一个整体的遗嘱意 思表示，从而定格于同一遗书

2、上。这时遗嘱人之间的遗嘱表示不是完 全独立的，而是相互间牵连和制约的。严格意义上的共同遗嘱应限于 实质意义上的共同遗嘱，而本文的讨论也以严格意义上的共同遗嘱为 准。共同遗嘱在形式可以分两种：一种是相互遗嘱，两个遗嘱人相互以对方为自己遗产的继承人或受遗赠人;另一种是相关遗嘱即相互以 对方的遗嘱内容为条件的遗嘱。共同遗嘱在内容上通常有三种表现：一是，相互指定对方为自己 的遗产继承人;二是，共同指定第三人为遗产的继承人;三是，相互指 定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人。共同遗嘱在性质上如何去认定它?它是否是遗嘱呢?学界有三种 观点：一是“双方法律行为说”，认为共同遗嘱是双方法律行

3、为，共同 遗嘱的订立和撤销都必须有双方的合意方可。二是，“附条件或附义务的单方法律行为说”，该说认为可以把 共同遗嘱分割成两个附条件或附义务的遗嘱，这样就可以和一般遗嘱 理论衔接。三是，“共同法律行为说”，认为共同遗嘱是遗嘱人共同的法律 行为，需要有遗嘱人共同的意思表示方可成立。应该说共同遗嘱的性质比较符合“共同法律行为说”。“双方法 律行为说”抓住了共同遗嘱中包含多方意思表示的特点，但是无法突 显共同遗嘱中的遗嘱人是基于同一遗嘱目的而成立的。而且双方法律 行为是不同主体基于各自不同的目的和利益形成相对应的意思表示， 况且主张双方法律行为显然和一般遗嘱的单方法律行为性质完全相 反，难以形成统一

4、的遗嘱理论。对于“附条件或附义务的单方法律行为说”，该说试图整和共同 遗嘱理论和一般遗嘱理论应该说方法上有所创新，但是该说强调了分 割了共同遗嘱的意思表示元素，没有主要到各元素间的相互制约和牵 连关系，而共同性整体性是共同遗嘱的本质所在。而“共同法律行为说”是比较合理的，其拥有了其他两个学说的 长处。其强调了共同遗嘱人之间遗嘱意思表示的目的一致性和内在整 体性，又看到了共同遗嘱中有遗嘱的一般特性，为遵循了遗嘱自由原 则打好铺垫，有“可合可分”的优点。（二）共同遗嘱的立法例比较分析1、承认主义式，明确共同遗嘱的合法性、有效性。这些国家主要有联邦德国、民主德国、奥地利、南朝鲜等;英美 国家的判例法

5、也是承认共同遗嘱的效力的。德国民法典关于共同遗嘱的主要规定有：(1) 共同遗嘱仅得由夫妻双方为之。(2) 由于共同遗嘱以夫妻关系的存在为基础，所以当婚姻无效或 被解除时，除非可以推定即使有这种情况出现被继承人仍会有这种处 分，共同遗嘱无效。(3) 在共同遗嘱中，夫妻双方处分往往相互关联，因而具有依存 性。如果按遗嘱内容可以认为，如果没有他方的处分，此方也不会为 自己的处分，则一方的处分无效或撤回，他方的处分也无效。(4) 夫妻一方死亡时，他方的撤回权消灭，但生存方在拒绝他方 对自己的赠与时，可以撤销自己的处分。南朝鲜民法没有规定禁止共同遗嘱，但是在习惯上，夫妻之间或 父母之间可以订立共同遗嘱。

6、英美判例，承认共同遗嘱。但是在英国所讲的相互遗嘱即是我们 所述的共同遗嘱。2、禁止主义式，即完全禁止共同遗嘱的订立，否认共同遗嘱的效力。这些国家有法国、日本、瑞士、匈牙利等，我国台湾的民法实际 上也是不承认共同遗嘱的效力的。(1) 法国民法典第968条规定：“二人或二人以上不得以同一证 书订立遗嘱，不问为第三人的利益，或为相互的遗产处分。”(2) 本民法典第975条规定：“二人以上者不得以同一证书立遗 嘱。”(3 )瑞士民法典虽然没有明文规定禁止共同遗嘱，但是在解释上 不承认共同遗嘱有效。(4)匈牙利民法典第644条规定：“两个或两个以上的人在同一 文件上以任何方式立下的遗嘱，均无效。3、比较

7、分析通过对大陆法系和英美法系各国立法例的比较分析我们可以发 现以下特点：(1) 承认或禁止共同遗嘱并无大陆法系和英美法系依法律传统之 区分，在每一法系皆有承认或禁止的立法或判例。(2) 在承认主义中，承认的程度是有所不同的，有的是完全承认 共同遗嘱，有的从主体上对共同遗嘱进行限制承认，有的从遗嘱的内 容上进行限制承认。(3 )在禁止主义的立法当中，大多数国家仅仅是从共同遗嘱的形 式上加以禁止，而没有从实质意义上禁止，即仅强调禁止于同一文书， 换句话说，现实生活中仍然可以规避法律，通谋订立互为条件的或者 说是附条件或附义务的遗嘱。(4) 法律的价值趋向也导致立法上的差异，在对待共同遗嘱的问 题上

8、，法国、日本等国更偏重于遗嘱的理论，即更倾向于维护一般遗 嘱的理论;而英美等国则更偏重于实践的需要，主张实用主义。这便 引发立法理念上两种价值观的冲突，理论与实践的搏奕。(5) 各国立法背景的不同，以及各国法律传统、历史文化传统、 社会习惯和民众意识也是导致各国立法不同的原因。二、对共同遗嘱的争论及评析我国的继承法并没有明文规定共同遗嘱，学界对共同遗嘱的态度 主要有三种，其内容和理由分别如下：(一) 否定说，即主张我国不应承认共同遗嘱的效力。1、其理由总结如下：(1) 共同遗嘱与一般遗嘱的理论相矛盾，遗嘱是单方法律行为， 而共同遗嘱是双方法律行为或是多方法律行为，它能否直接引用遗嘱 规则，或者

9、其特殊之处可能会造成遗嘱理论的混乱。(2) 共同遗嘱与遗嘱自由原则和当事人意思自治原则相违背。因 为遗嘱是遗嘱人单方面的民事法律行为，遗嘱人单方的意思表示即可 独立自主地决定遗嘱的成立、变更或撤销，而共同遗嘱，却是一种双 方的民事法律行为，任何一方不得随意予以变更、撤销。“盖遗嘱 有绝对的自由性，其成立、消灭应独立为之，共同遗嘱妨碍遗嘱撤回 之自由，而且就共同遗嘱人之意思亦易生疑义，自不宜承认共同遗嘱； 而夫妻之人格各自独立，亦无为例外解释之必要。”(3) 共同遗嘱不是与个人遗嘱并列的一种遗嘱类型，而是一种遗 嘱的形式。而遗嘱的形式不是任意性的规定，而是具有强行法的性质， 即不符合法律规定的形

10、式就不能发生效力。共同遗嘱，应当属于形式 不合法的无效的遗嘱。(4) 共同遗嘱在执行过程容易发生争议。比如最突出的是，共同 遗嘱人之一死亡后，另一方欲更改或撤销遗嘱的问题。发生这种情况， 必将涉及对先亡者遗愿的尊重和遗嘱指定的最终继承人权利的保护， 关系十分复杂，给处理造成困难。(5) 从我国的现实国情出发，也没有设立共同遗嘱的必要性(不需 要以共同遗嘱来维护夫妻共有财产不致分割和保障配偶的继承权)， 况且对于共同遗嘱人的遗嘱内容又都需以其死亡时的情形确认遗嘱 无效或有效，又何必设立共同遗嘱。2、对“否定说”的批判：如前文所述共同遗嘱是共同法律行为, 遗嘱人作出该法律行为是基于一致的目的和利益

11、的，是当事人意思自 治的表现，当事人自愿将自己的遗嘱行为受到相互的制约而从中获取 该制约的对价利益。法律要做的是认可当事人的这种需要而不是强行 禁止。争议是理所当然的，要不然要法律来做什么，夸张一点如果法 律仅仅是为了排除争议无视现实需要的话那还不如禁止所有一切可 能发生争议的行为，那显然是很荒谬的。共同遗嘱是否是属于遗嘱的 形式呢，显然其只是遗嘱的特殊样态。就如民法理论中侵权行为之债 和一般之债的关系罢了。(二) 肯定说，即主张承认共同遗嘱的效力。1、该说的理由如下：(1) 虽然我国继承法没有明文规定共同遗嘱，但也未排除共同遗 嘱的有效性，从我国国情出发应承认共同遗嘱的法律效力。第一，共 同

12、遗嘱与我国人民的传统习惯协调一致;第二，共同遗嘱适应我国家 庭共同财产的性质。第三，共同遗嘱有利于保护幼小子女和配偶的利 益，避免继承人之间为争夺遗产而引起的家庭纠纷。(2 )遗嘱行为是一种私法上的行为。遗嘱人设立遗嘱的目的，是 表明自己死亡后对遗产处分的意愿。对遗嘱效力的确认应当贯彻私法 自治的原则，只要是真实的意思表示就应当认为有效，而不应过分关 注其行为的方式。2、对“肯定说”的评价：应当说肯定说从共同遗嘱的现实生活 的物质基础上实证分析共同遗嘱存在的客观必要性，从意思自治的角 度上分析了共同遗嘱存在的合理性和法律上的可行性，这些方面无疑 是积极的。但是其仅仅肯定而不主张进行必要的限制其

13、实是对共同遗 嘱的另一角度的否定。无限肯定即是无限否定。(三) 有限制的肯定说。该说主张应该承认共同遗嘱的法律效力但是认为应对共同遗嘱做必要的限制。1、该说的理由主要有：(1) 当事人意思自治的私法原则虽为古老的民法原则，但在当今 越来越注重人权及私权保护的时代，法律更应当对公民处分个人权利 持宽容的态度，给以充分的维护和尊重。共同遗嘱人通过订立共同遗 嘱的方式对自己死亡后各自或共同遗产的处分作出共同意思表示，并 不违背意思自治原则。合同行为是一种双方或多方行为，仍然是当事 人意思自治的结果，意思自治原则是一项基本的民法原则，但不能把 它仅局限在单方的民事法律行为中。(2) 遗嘱是否有效取决于

14、遗嘱的形式要件和实质要件是否具备， 但主要还是看遗嘱的实质要件，即遗嘱人在设立遗嘱时是否具有遗嘱 能力，是否是遗嘱人的真实意思，是否只处分被继承人的个人合法 财产。无论是单个遗嘱还是共同遗嘱，其有效必须符合这三要件，即 使处分共同遗产也应当是合意形成。(3) 因共同遗嘱是遗嘱人双方或多方的合意行为，实践中极易出 现遗嘱人处分了被继承以外的人的遗产，或在遗产范围确定上产生较 多波折，或因其他法律事实出现对遗嘱的内容、效力产生较大影响等。 由于这些情况的存在，有关共同遗嘱能否成立，有何效力等实质性问题应由法律加以明确规定，至于形式有效性问题，则可根据不同遗嘱 形式之成立要件。2、“有限制的肯定说”

15、的“限制”主要指两种限制：(1) 是从主体上有限制地承认共同遗嘱，即承认夫妻共同遗嘱， 但对其他共同遗嘱不能承认。其理由是：第一，夫妻共同财产是夫妻 共同遗嘱存在的客观物质基础。夫妻的共同财产一般不分割，难以分 清各自的财产范围。这一特点使夫妻双方愿意合立遗嘱。第二，夫妻共同遗嘱有利于保护配偶和年幼子女的继承权。例如 夫妻一方死亡，共同财产属于他的那一部分，通过共同遗嘱由对方继 承，这样财产稳定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的冲击。第三，夫妻共同遗嘱符合我国的民族传统，也利于简化设立遗嘱 的手续。(2) 是从内容上进行限制，即“共同遗嘱部分有效说”。认为一 个共同遗嘱人死亡后共同遗嘱只对

16、已死亡的遗嘱人的遗产产生效力， 而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产，有权随时变更或 撤销所立遗嘱。3、对“有限制的肯定说”的评价：该学说不但注意到了共同遗 嘱存在的乡土基础和法律传统基础，而且同时考虑到共同遗嘱在执行 过程中可能出现的问题从而提出从主体上或内容上进行限制的必要 性，是比较科学的学说。但是该学科同样是存在缺陷的，其对共同遗 嘱的可能出现问题的预测和解决缺乏全面性。三 共同遗嘱的合理界定（一）共同遗嘱的合理界定共同遗嘱在中国存在有其合理性，我们应当肯定其的法律效力。 无论从现实生活角度和法律思维角度都有共同遗嘱存在的合理性，理 由如前文所述我就不在此赘述，但我想谈两点想法。1、实用主义的角度：在当今中国特别是广大农村是共同遗嘱存 在的乡土基础，法律不是象牙塔里的东西，它