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1、反不正当竞争法的“三位一体”性之解析【内容提要】在长期的历史演进和普遍的制度实践中，反不正当竞争法呈现出三个鲜明的 维度。在早期，法律理性主义与实用主义相妥协，衍生出道德化的“一般条款”，整部法 律呈现出泛伦理化的色彩。在知识成为竞争的核心要素和手段的当代社会，反不正当竞争 法通过禁止食人而肥、搭人便车和不劳而获，为知识创造者和资源累积者提供了边缘性保 护，成为衡量竞争者是否有限度、合理地利用既有知识的法律调控准则。随着竞争乱象对 法律规制提出更高的要求，反不正当竞争法通过自身司法技术的应对，在复杂的利益纠葛 中巧妙地寻求平衡，实现了对市场竞争行为的有效控制。历史沉淀下的这三个维度，在各 国的
2、现实法律制度中都有反映，也各有实践功能和制度价值，构成反不正当竞争法“三位 一体”的独特属性。物竞天择的铁律，普遍适用于生物界的自然选择和人类社会的文明进化，因而竞争 注定要成为天演人进的主旋律。“竞争是获致繁荣和保证繁荣的最有效的手段。只有竞争 才能使作为消费者的人们从经济发展中受惠，它保证随着生产力的提高而得来的种种利 益，终归于众生的享受。” 1然而，角逐利益的竞争是一把双刃剑，它既能刺激人们战 胜对手、超越自我，又会点燃人内心隐藏的私欲和邪念，将“理性的经济人”蛊惑成利欲 熏心的恶魔。要想在工商业竞争中求得利益激励与社会容忍之间的平衡，保证市场甚至整 个经济和社会的可持续发展，就不可避
3、免地要诉诸于法律规则之治的理性约束。规则的形 成，既有制度演进和公共选择的自然属性，也有理性建构和价值判断的社会属性。反不正 当竞争法也概莫能外。在反不正当竞争法发展和完善的进程中，历时或者共时性呈现出 “道德法”、“知识的有限度利用之法”和“竞争行为控制法利益衡平）”的三重维度。 它们各自发挥着独特的制度功能，并相互补充和配合。一、“道德法”的能与不能（一）“道德法”出现的社会与经济背景反不正当竞争法萌发于工业化时代的早期，它产生后不久就被赋予以道德引导法律、 重构商业秩序和伦理的重任。诚实信用、循道守德等道德化要求，成为本应是“外在行为 规范”的竞争法的核心条款。这一安排，既是历史性的选择
4、，也有戏剧性的机缘。产业革命之后，欧洲的工商业获得了快速发展，经济交往随之出现了流转频繁、信息 隐藏或不对称、负外部性溢出等新问题2。与此同时，市场经营者的短期行为、不合作 博弈、市场上驱良庇劣的“逆向选择”和形形色色的欺诈与悖德现象开始大量出现，从而 引发了诸多的交易纠纷甚至市场失序。利益失衡，必然要求有相应的救济和矫正机制。不 正当竞争的直接受害者以及相关利益群体在政府主动干预缺位和自力救济效果不彰的情 况下，最终只能诉诸于司法救济。但在欧陆，侵权法相对保守僵化在侵权构成及索赔上， 受害人需要举证证明自己享有法定性的权利、侵害行为与自身损害存在因果关系、损害要 确定并能量化、侵害人存在主观
5、过错等形式化要件，以之为武器来对付滥用他人经济成 果、搭便车、诋毁他人商誉等没有侵犯特定权利的行为往往难敷其用。社会分工的专业化以及各种交易的类型化、频繁化，使得市场交易的积累、辐射和传 递效应大大增强。以往彼此指向、微观对称的交易结构被交错、放大和延伸，依靠长期博 弈而形成的小范围内的自律性交易规范与行业道德，随着田园化古典生活的逝去而逐渐被 侵蚀、瓦解。在陌生人社会和利益刺激的诱导机制下，基于外部性和信息偏差而产生的利 益纠纷，已经无法通过仍固守“意思自治和责任自己”的传统私法获得解决。在处理不正 当竞争纠纷时，欧陆法院一方面要坚守私法自治的本位，另一方面还要兼顾社会交易的公 平正义，如果
6、侵权法一时难有大的突破，就必然要求新型法律规范的出现，法律体系内部 孕育着变革的契机。逻辑分析得到了历史事实的印证。“19世纪的法国，法官为了保护诚实的商人，创造 性地将拿破仑民法典第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活 中的不正当行为，由此奠定了法国的不正当竞争法是典型的判例法。” 3英美国家则延 续了一贯的普通法与衡平法传统来处理不公平的商业行为。从最早的制止仿冒 （passing-off，被定性为侵权行为、制止虚假广告，到禁止诋毁行为和对违反信任关系4的处理（对非法典化的侵权行为仍适用民事救济，通过法官造法的各种判例并结合散 布在著作权法、商标法中的有关规定，形
7、成了一套规范商业贸易和秩序的法律体系。德国 受社会化思潮和法律理性主义传统的影响，采取了创制新法典的形式，于896年制定了世 界上第一部专门的反不正当竞争法以矫正自“营业自由”以来令人失望的市场秩序5。但是，这部法律由于仅仅规定了几类特定的不正当竞争行为如欺诈诽谤、滥用商标、 泄密等）的构成要件，而对现实市场活动中需要规范的各种行为难以覆盖，因此，相应的 调整功能捉襟见肘。事实上，法律文本的制定，一方面是社会需求通过一定渠道集中和表 达后形成的“公共选择”，另一方面也是代议机关内各利益集团通过相互博弈和妥协所提 供的“公共产品”，因此，产品难免有人为的打磨、整合，受到“有限理性”的约束，未 必
8、总能符合社会需求，甚至可能存在质量缺陷。（二）“道德法”的运行机理和独特功能在实践中，各种法律规制模式命运迥异。法国和英国的判例法模式由于体系自身具有 发展的弹性，法官在司法判断中具有造法功能，因而可以对花样翻新的竞争手段做出灵活 反应。德国的成文法因其固有的时滞性，面对流变的市场竞争，往往反应迟钝，难有作为， 由此，修法被提上日程。由于路径依赖的惯性作用，法律的调整很难引入判例法模式，只 能在既有的成文法框架内进行。但是，立法者也面临棘手的两难选择：一方面，法律理性 主义传统要求立法尽可能概念周延、构成明晰、严丝合缝；另一方面，面对“如幻海浮云 般变换”的不正当竞争行为，列举式的立法规定不能
9、满足现实的需要，必须有所突破。富 有首创精神的德国人在稳定预期和适应需求的胶着中，通过“一般条款”的形式，满足了 理性主义和实用主义双方的需求，避免了列举式立法的挂一漏万。1909年修订后的德国反不正当竞争法第条规定：“行为人在商业交易中以竞争 为目的而违反善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。”由此，无论是法律明文禁止 的行为，还是法律未加规定但可能出现的不正当竞争行为，都要受到法律的规制。这一理 念体现出社会公益对个人自由的挤压限制，有摆脱近代侵权法权利法定之倾向5。尽管 责任承担和救济途径沿用了民法路径，但该法被视为私法公法化的肇端，预示着法律体系 未来的改组和变革。由于对“不正当竞争
10、”的定性判断非常复杂评价行为正当与否，与一国的市场发育 状态、消费者成熟程度、工商业传统乃至社会道德和习俗都有密切的关联，“立法者必 须针对阻碍竞争环境正常发挥作用及在此环境下保护消费者的工商业行为，找到既包涵又 恰当的表达方法”。“兜底性条款”正是适应了这一要求，增大了规制不正当竞争的弹 性空间，从而在调节竞争关系中发挥了重要作用。这种立法模式渐次为瑞、奥、日等大陆 法系国家所沿承，及至晚近的大中华。兜底条款必须具有一定的包容性，用何包容？道德化要求成为不期之选。诸如“诚实 交易惯例”（如保护工业产权巴黎公约 及其部分成员国比利时、卢森堡等、“诚 实信用”（如西班牙、瑞士以及日本等沿用民法框
11、架中侵权规定的国家、“善良道 德或者善良风俗”（德国、希腊 和波兰等、“善良商业准则”或者“商业公平要 求”（如瑞典、匈牙利等等表述，都无一例外地沿用了道德标准。特定个体对竞争 领域内的利益归属和分割，往往会受价值、情感、身份等诸多因素的影响。超脱的司法以 及执法机构要定分止争、隔离冲突，回复理性、有序的竞争秩序，只能援引公信公认的普 遍认知，也就是被特定群体和一般公众所共同认可的社会伦理标准，交易惯例、商业伦理 等市场交往中的内生规则更是天然的评判尺度。这些道德准则是市场参与者经过反复博弈 形成的均衡结果，同时渗透了自由、公正、理性等最基本的人类价值。正当的市场竞争必 须以经营者诚实劳动、艰
12、苦付出为出发点，是竞争参与者通过改进技术、降低消耗、提高 质量而相互较量、由胜者获得发展机会的动态过程。恪守职业道德、自主创新、靠实力致 胜，是从业者的本分。相反，搭便车、食人而肥、滥用他人的创造性成果和资源、采用偷 摸或诽谤等不光彩的手段而不劳而获，都是与一般商业伦理相悖的4,这些正是判断竞 争是否正当的底线标准。一般条款中蕴含的道德要求，通过实施过程中的“染色”机制，使得整个反不正当竞 争法充满了伦理色彩。由于一般条款具有统摄全法、指引司法解释、补充认定新型不当行 为的功能，因此，反不正当竞争法的适用，也就是在法律实施过程中重申、维护和倡导竞 争道德和商业伦理的同一过程。此外，法律名称中包
13、含的“正当”字样本身就是道德评判， 各国竞争法所列举的具体的非法行为类型多是混淆、误导、欺诈、串通、威胁、滥用、窃 密等为伦理所谴责的行为，各国执法机关的事实认定一般都坚持“诚信、公序良俗”等道 德标准，司法判决更是将“道德的可非难性”作为认定行为非法、承担责任的前置条件。 这些要素和环节使得反不正当竞争法的“道德法”属性更加彰显。竞争法的道德化要求，实质上是对行为人的警示一一必须时刻注意尊重竞争对手及其 劳动成果（这隐含了另一个维度一一“行为控制”），而法律的这种警示作用可以通过市场 主体间的内部博弈和私力执行来化解部分争端。与此同时，法官的解释和创造对竞争纠纷 的解决作用就更为突出。即使在
14、德国成文法传统下，“构造反不正当竞争法这座大厦的任 务也主要得由法官通过判例一砖一瓦地完成。依两条原则条款判决的案件占总数/3,仅 1/3案件援引针对具体不正当竞争行为的条文以及附属法令处理。”“诚信原则和利益平 衡原则的贯彻极大程度上取决于法官的意志。” 3无论是英美法系还是大陆法系，法官 对于反不正当竞争法的道德诠释和效力发挥，都是极为关键的。道德判断必然包含对行为人主观方面的认定，而对是否构成主观恶意或过错，只能从 外在行为逆推。后来，虽然扩大化的规制淡化了主观要件，“在客观意义上违反诚实信用 的任何行为”，即构成不正当竞争，但道德化要求仍是基础。（三）对“道德法”局限的克服反不正当竞争
15、法“返祖”式的道德化回归，其实是为克服立法自身局限所做的妥协。 竞争世界错综复杂、变化多端，法律难免有时滞和不周延，两者之间的落差，只得依业者 自律和司法裁量（以及执法判断）。这种道德法的“包容性”同时也带来模糊和不确定的局 限，因而需要引入司法或准司法的自由裁量实施机制。但自由裁量的边界如何限定、道德 标准如何认定和把握，这些问题都对法律实施技术提出了现实要求。在长期的实践中，各国找到了适合自身历史和国情的解决方案：一是通过宪政框架和 “法律保留”原则，对司法和执法自由裁量的范围做出边界限制，同时当事人之间的诉讼 处分权和抗告权也对自由裁量形成制约；二是在查明道德内涵的方式上，一般有法官自由
16、 心证、调查问卷、专家咨询和行业协会提出鉴证等多种途径;三是为保证利益分割的公正， 往往要利用举证责任的适当倾斜或倒置、裁判中的利益衡量方法等司法技术。在反不正当竞争法实施的初期，违法行为类型相对简单，外在征象比较清楚，法律适 用中可以比照侵权规则模式，较为完善地做出处理。但民商事权利体系的发展往往落后于 社会对智力创造、经营成果的保护需求，侵权法难以满足社会发展的制度需要，反不正当 竞争法开始承担新型权益保护伞的角色，这促进了其与知识产权法的融合。二、“知识的有限度利用之法”一一与知识产权法的际遇（一）知识成为当代工商业竞争中的核心手段赤裸裸的悖德和欺诈行为，在原始积累的狂潮退去后，逐渐被信用机制所驱逐。随着 科技与知识在营销手段、广告载体和产业发展中介入的日益深广，新的不正当竞争形式（如 域名抢注、未经许可超链接、非诋毁性比较广告、滥用名人公开形象等悄然出现，是非 难辨。包括技术和信息在内的知识，正日益成为工商业竞争中表
