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1、合同纠纷与处理课件今天很高兴能和大家共同学习合同纠纷与处理，有人说如今全世界，有三分之二的塔吊都在中国。但与此同时，因建设工程而引起的各种矛盾和纠纷也呈逐年上升趋势。现在在人民法院受理的各类民事案件中，建设工程纠纷所占比例极高。而我公司正处于建设高峰期，应当从建筑招投标开始的各个阶段都应建立有效的纠纷预防机制，预防纠纷、避免诉讼、防患于未然。即使发生合同纠纷，也应把握能和解则和解，不能和解再通过调解方式调解，最不利的解决方式是通过诉讼即通过国家公权力解决。以下我们从建设工程招投标及合同签订、合同签订后施工前及施工过程中、诉讼证据准备等三个方面结合部分案例，来共同学习建设工程各环节应该注意哪些事
2、项、常见的纠纷与索赔有哪些，处理方法有哪些。在学习过程中需频繁引用以下法律法规中的条款，中化人民共和国建筑法简称建筑法、中华人民共和国招投标法简称招投标法、中华人民共和国建设工程质量管理条例简称条例、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释简称最高人民法院解释。一、工程招投标及合同签订方面常见纠纷及处理（一）、建设工程招投标及合同签订阶段1、常见违法招标投标行为及处理建筑市场中比较常见的几种违法行为。（1）必须进行招标的项目而不招标。常见的规避方法主要有三种：绕开招标环节，将应当招标的项目直接发包。将建设项目化整为零规避招标。将本应招标的项目通过弄虚作假的方式证明存在可以
3、不招标的情形。（2）限制或者排斥潜在投标人招标投标法实施条例（征求意见稿）列举了八中情形：不向潜在投标人或者投标人提供与招标项目有关信息的。不根据招标项目的具体特点和实际需要设定资格、技术、商务条件的；以获得特定区域、行业或者部门奖项为加分条件或中标条件的。对不同的潜在投标人或者投标人采用不同审查或者评审标准的。要求提供与投标或者订立合同无关的证明材料的。限定或者指定特定的专利、商标、名称、设计、原产地或者生产供应者的限制投标人所有制形式或者组织形式的以其他不合理条件限制或者排斥潜在投标人或者投标人的。（3）投标人之间的串通投标行为该行为是指，在建设工程投标时，数个投标人通过事先通谋，采取通谋
4、或者抬高报价等手段，控制中标价格，进而排斥其他投标人，并保证由串标人预定的某一投标人中标的行为。因为这种串通行为都是在暗中进行的，要想找到投标人串通行为的直接证据非常困难。但对如下事实的分析和判断可以作为认定投标人串通投标的初步证据：总报价相近，但其中分项报价不合理且没有合理解释的。总报价相近，且其中款项报价雷同，又提不出计算依据的。总报价相近，数项子目单价完全相同，且提不出合理单价组成的。总报价相近，主要材料、设备价格极其相近的总报价相近，没有成本分析，分项乱调的。数个投标人技术标准雷同的。遏制投标人的串通行为可以视情况考虑采取以下措施：最接近平均标价中标。公开标底或者进行无标底招标，由有效
5、投标报价计算出平均报价，将投标报价与平均报价对比，最接近着中标。综合评分法评标。招标人可采用综合评分法，评标时综合考察投标单位的报价、管理能力、工作业绩、设备水平、人员配备、财务状况、施工组织设计等各方面因素，并按一定的规则评定打分，最后评分最高者中标。资格后审法。招标人通过采取某种措施消除可能产生串通投标的条件。在开标前将投标人身份、数量等信息不予公开。取消资格预审，改为资格后审，将投标人的投标资格审查后移至开标、唱标之后进行。采用这种方法，使潜在投标人的信息在开标前无人了解，从而割断投标人相互串通的基本信息联系，无法串标。为达到这一目的，在招标程序中还应当采取一些技术手段，如不组织投标人集
6、中踏勘现场、答辩、在开标前避免投标人聚集，招标文件采用网上答疑方式。2、招标投标行为的法律性质及责任后果分析在招标投标过程中，由于种种原因，参与招投标的各方当事人也常常发生争议和纠纷，比较常见的就是招标人擅自废标或者在中标通知书发出后招标人或投标人拒绝签合同以及由此引发的责任承担纠纷。招投标过程主要包括招标、投标和中标三个阶段。现根据合同法一般原理对招投标工程中不同阶段的法律性质分别加以论述。（1）招标行为的法律性质及责任后果招标行为仅为邀约邀请，投标人投标后并不必然要订立合同，但需注意的是，招标行为不仅仅是发出招标公告或者投标邀请书。招标行为还应包括发送招标文件，对投标人进行资格审查，组织投
7、标人踏勘项目现场等一系列行为，这些行为均属于邀约邀请的范畴。招标行为是邀约邀请，依照合同法一般原理，邀约邀请并无必须与响应者签订合同的法律效力，一般认为，如果招标人废标符合法律规定的条件，并且选定投标人的过程没有违法倾向，对其他未中标的投标人无须赔偿；反之，对未中标人所遭受的损失要承担民事赔偿责任。（2）投标行为的法律性质及责任后果投标行为即为合同法中的邀约行为，与招标行为不同的是，从投标行为开始已进入合同的订立阶段，如果投标人在投标文件生效后至开标之前擅自撤回投标或者在投标过程中有其他过错行为而给招标人造成损失的，则应当承担缔约过失责任。合同法第42条规定了三种缔约过失行为：假借订立合同，恶
8、意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。有其他违背诚实信用原则的行为。在实践中，具体表现形式主要有如下三种：在投标文件生效即招标文件要求的提交投标文件的期限届满后撤回投标文件或者不参加竞标活动的，撤回投标文件也应当包括对投标文件的实质性修改。投标人撤回投标文件或者退出投标竞争，有可能打乱招标人的招标计划，减弱招标活动的竞争性，有时还会由于个别投标人单方撤出投标而使投标人数低于法定标准而不得不重新组织招标，从而给招标人造成损失。投标人之间相互串通投标、串通报价。这种行为在招标活动中普遍存在。招标投标法实施条例第三十九条列举了五种情形，有(一)投标人之间协商投标报价等投标文件
9、的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。串通投标、串通报价既损害了招标人的利益，使招标人通过公平竞争择优确定中标人、降低工程成本的目的落空，而且也会损害其他投标人的合法权益。投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的。对于此种行为，招标投标法实施条例第四十二条 使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第
10、三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：使用伪造、变造的许可证件；提供虚假的财务状况或者业绩；提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；提供虚假的信用状况；其他弄虚作假的行为。招标投标法实施条例所列举的串通投标、弄虚作假骗取中标等各种情形确实是我国招投标领域投标人所惯用的手段，这些情形均可认定为合同法第42条所列缔约过失行为的具体表现形式（投标人中标后放弃中标项目拒签书面合同的，也属缔约过失的表现形式之一）按照招标投标法第53条、54条规定，即使投标人获得中标，也可认定中标无效。当然，在确定中标前，如发现投标人存在以上违法情形，将被取消投标资格。因投标人违法投标给招标人或者其他投
11、标人造成损失的，投标人还应当承担赔偿责任。损失的范围主要为组织招标而直接支出的费用，需注意的是，我国招标投标法没有投标保证金的规定，只规定了履约保证金，只在该法第60条规定：“中标人不履行与招标人订立合同的，履约保证金不予退还”。而以上所列投标人在投标过承中的过错行为，只规定了损失赔偿和行政、刑事责任。但是，一些地方性法规或者招标人设定的招标条件则往往要求投标人参与投标时必须交纳投标保证金，如果违反相关规定则其缴纳的投标保证金不予退还。一般认为，投标保证金属于缔约担保，虽然合同没有成立（或者已经成立而被确认无效），但只要投标人自愿缴纳了投标保证金，当其在缔约过程中违反相关规定时，招标人就有权扣
12、留其投标保证金。我公司一般在合同签订后将投标保证金转换成履约保证金，也就是说施工单位如果在合同签订前有缔约过失责任，我公司可以以投标保证金的形式予以扣除，如合同签订后拒不履行的可以以履约保证金的形式予以扣除。（3）中标通知书的法律性质及拒签合同的法律责任（1）中标通知书发出的法律性质及效力。招标行为是邀约邀请，投标行为是要约，而中标通知则为承诺，但一般认为，发出的中标通知书虽为承诺但不具有合同成立的效力。因为合同法第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”同时，该法第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”也就是说，中标通知书并非合同法意义上的
13、具有使合同依法成立效力的承诺，而是一种“缔约承诺”。也就是说，招标人一旦发出中标通知书，对招标人和投标人均具有约束力，但其约束力仅表现为双方应当在规定的期限内签订合同。中标通知书也是证明对方违约扣除其投标保证金及追究违约责任的重要证据，同时因为中标通知书一般是送达给中标单位法人，如果存在伪造资质、私刻公章等情形，中标单位会给予反馈，可以及时发现以上违法情形，避免由此造成进一步损失。（2）中标通知书发出后拒签合同的责任性质及责任范围。中标通知书发出后当事人拒签合同的情形有两种：一是招标人在中标通知书发出后改变中标结果不与中标人签订书面合同；二是中标人在中标后放弃投标项目，拒绝与招标人签订书面合同
14、。两种行为都被认定是毁标行为。此种行为一般认定为为缔约过失责任。建设部发布的房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法第47条第2、3款规定：“中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。”这一规定对于招标人毁标是否应当承担双倍返还投标保证金的问题未加明确，但一般认为此种情况应双倍返还投标保证金。即中标人放弃中标项目拒绝签订书面合同，其所缴纳的投标保证金招标人可不予退还，给招标人
15、造成损失超过投标保证金的，还应进行赔偿；如果招标人改变中标结果不与中标人签订书面合同，则应向中标人双倍返还投标保证金，给中标人造成的损失超过投标保证金的，对于超过部分也应进行赔偿。（二）、建设工程施工合同的常见无效情形及处理：1、建设工程施工合同的常见无效情形在司法实践中，建设工程施工合同经常发生的是如下几种，最高人民法院相关司法解释对此也有具体规定，下面分别加以论述。(1)承包人未取得建筑工程企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同此类合同因承包人的主体资格不符合法律的强制性规定而无效。根据建筑法第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承
16、揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”这一规定应当属于法律禁止性规范，违反这一规定的，就可也认定其所签合同无效。最高人民法院解释第1条也明确规定，此类建设工程施工合同应当认定无效。（2）没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同借用资质也是建筑法明确禁止的行为之一。该法第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”同时，最高人民法院相关司法解释也明确规定借用他人资质所签订的合同无效
