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1、外资收购企业国有股的法律问题吴志攀外资收购我国地方企业国有股已在一些地方出现这是“国有股减持一种广义的尝试。这种收购有一些问题需要研究包括这类收购的详细法律根据;商业上的自愿与合意在社会公平性方面是否具有合理性;这种收购中是否具有潜在理层收购;这种收购对地方就业问题有何影响;对此种收购有何行政职责。不久前国内媒体报道了外资收购地方上国有股的消息。收购者多是来自英届维京群岛或其他太平洋免税地区注册的境外地方国资部门那么是收购前这些上的大股东。地方同境外机构会谈将其所持的企业国有股全部转让从而从区级国有企业中完全退出。与去年暂停的“国有股减持方案比较或者与更早的由收购企业国有股的“一级半建议比较1
2、这种收购方式具有吸引外资的特色即在不影响国内资金的条件下用境外资金局部实现地方企业的“国有股减持。在去年进展的国有股减持中着重考虑的是股价计算方式而目前外资收购中主要考虑的问题除此以外那么还应包括被收购企业的职工就业等问题。自国有股减持方案暂停近10个月后2QFII被批准进入国内A股买卖流通股3在今年国内股的低迷时外资从区开始收购地方企业国有股。外资收购地方企业国有股的操作方式是：由地方资产理部门与境外者双方协商达成收购地方企业国有股权的协议。协议签订后向本地和上级报批。一般收购的是上企业所以还要在媒体上对外公布消息并要经过中国证监会批准。经过有关部门批准收购协议生效。由于这种收购方式不直接涉
3、及持有流通股的股民的利益只与上企业不可流通的国有资产转让有关收购股权的价格等所有细节问题都是通过双方会谈来达成协议所以整个收购过程在上的反响比较平稳股价波动不大收购多数应该会成功。境外协议收购上国有股从原那么上看符合地方从商业竞争性行业逐步退出集中精力抓好经济与政建立的政策。从收购操作程序上看只要经过上级审批程序就具有合法性。从详细付款方式上看此类收购多数采用分付款方式从签订协议之日起该上就托给该境外收购者理以保证被收购的企业消费经营不受外界影响。在完包括中国证监会在内的各级有关审批手续后外资收购者支付首款项。当上申请中外合资企业注册证书新的中外合资企业获得工商注册营业执照后外资收购者的尾款才
4、全部到位。此种做法是为了保证收购者在法律上最终可以获得收购企业的控股权。在整个收购过程中地方通常会要求外资收购者承担安置被收购国有企业职工的费用以及国有企业原有的局部债务。也就是说控股股权的转移与企业职工安置及债务问题采用一揽子协议解决双方不再签订其他专门协议。因此这种收购协议不同于单纯股权协议收购也不同于去年的国有股减持方案。对地方来讲这种收购被承受程度也比较适中。但在其中仍有假设干问题需要研究首先需要研究的法律问题是：外资收购国有股的详细法律根据是一、境外收购的法律适用问题1993年的公没有对国有企业作“地方国企和“国企的区分。例如公48条规定“授权的机构可以依法转让其持有的股份也可以购置
5、其他股东持有的股份。转让或者购置股份的审批权限、理由法律、行政法规另行规定。现实中的问题是：首先国有企业股权转让是所有级别的国企都可以还是限制到哪一级我国有几十万家国有企业从出资者的行政级别区分可以分为所属的国企和地方所属的国企。地方国企按照行政级别又分为四大类：、直辖、自治区所属的国有企业;地、所属的国有企业;区、级所属的国有企业;乡、镇所属的国有企业。202X年我国新一届在原国有资产理的根底上合并了经贸委等部委的一些司成立了新的国有资产理睬重新划分了辖所属大型国企的范围。目前主要辖196家大型国有企业其他原来由辖的国企不再由直接收辖而归属于相应级别的地方国资辖。根据国企资产分级理的政策“授
6、权的机构也要分级理这需要分级理的详细规定但是迄今为止还没有制定出相应的规定。其次“转让或者购置股份的审批权限、理由法律、行政法规另行规定。但是公施行已经10年了这些“另行规定还没有公布。所以详细到国企转让股份时实际上还是无法可依。在上述新的国企理格下除公和下发的一些制止性行政外就地方国有企业转让股份给境外金融机构问题目前还没有专门的详细规定。境外收购者与国内收购者是否一样境外机构根据各地所属行政级别和规定地方国有企业股份的转让与我国目前人民币资本账户不能直接兑换境外机构和个人不能直接购置境内上A股的限制是否相矛盾如今局部地方的做法是只要上级同意了就进展操作所有问题都到上级部门审批。这样在我国公
7、与法不完备的情况下上级部门的审批就成为了外资收购合法性的根据国有资产转让几乎是在法律“半真空的状态下进展的。在此操作制度“半空白的情况下地方的行为也就失去了。境外收购者收购的地方国有企业大都是效益好、具有竞争优势、开展好的企业。这些企业是地方国有资产中的“精华。当这些企业的国有股份全部转让给境外机构后地方手中还剩下一批没有上、经济效益不好、不具有优势的国企今后新一轮的竞争必将对这些剩余国企产生压力对当地就业也将产生影响。外资收购地方国有企业时还遇到股东出资时间的问题。我国公第26条规定：“股东全部缴纳出资后必须经法定的验资机构验资并出具证明。第27条规定：“股东的全部出资经法定的验资机构验资后
8、由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向登记申请设立登记提交登记申请书、章程、验资证明等。显然外资收购企业国有股采取分付款方式与此条款的规定并不相符。公要求外资收购款在会计验资之前要全部入账会计验资后才能申报合资。而如今的收购操作是在合资企业执照申办好以后最后一的收购款项才到位因为外方担忧万一有关手续办不下来中方占用其巨额资金。除公外外资收购国企是否还需要参考刚公布的企业国有资产监视理暂行和去证监会公布的上收购理在操作过程中也需要解释。 202X年5月27日公布的企业国有资产监视理暂行第21条规定：“国有资产监视理机构按照法定程序其所出资企业中的国有独资企业、国有独资的分立、合并、破产、解散
9、、增减资本、发行债券等重大事项。其中重要的国有独资企业、国有独资分立、合并、破产、解散的应当由国有资产监视理机构审核后报本级人民批准。但上述并没有规定“地方国有企业股权对境外机构全部转让的情况;将这种情况解释为“增减资本也是不适宜的因为假设这样解释可以成立的话外资收购内地企业股与内地机构的收购就没有区别了但是现实中外资收购相当于外资投入需要特别记录在吸引外资的账上。内资投入那么没有特别的记录。此外这局部国有股原来是由国资部门持有的将其转让给外资由当地哪一级部门批准适宜呢本级地方自己不能在“上级是复数的情况下就必需要确定应由哪一级来批准。这其中的许多规定都还是抽象化的难以详细操作。中国监视理睬2
10、02X年9月28日公布、12月1日施行的上收购理9条规定了上股票的收购程序不过由于外资收购中收购的是不能流通的国有股对上流通的股票倒没有直接关系。另外债务问题该第20条规定：“上控股股东和其他实际控制人在转让其对一个上的实际控制权时未清偿其对的负债未解除为其负债提供的担保或者存在其损害利益的其他情形的被收购应当为聘请审计机构就有关事项进展专项核查并出具核查要求该控股股东和其他实际控制人提出实在可行的解决方案被收购、董事应当就其解决方案是否实在可行分别发表。被收购应当将核查、解决方案与和董事一并予以。协议收购的豁免方面该第49条规定“有以下情形之一的收购人可以向中国证监会提出豁免申请：(一)上股
11、份转让在受同一实际控制人控制的不同主体之间进展股份转让完成后的上实际控制人未发生变化且受让人承诺履行发起人义务的。这些法律规定是否适用于境外资本协议收购企业国有股都还需要有关部门的解释。否那么在外资收购的法律问题上程序上的合法性就是一个疑问。总之对于境外金融机构收购地方国企国有股的问题法律的规定是不详细的我国公与法的完善就要从这些细微之处做起。二、外资收购中的利益再分配我国的地方国企按照行政级别划分为、地()、区()、乡(镇)四类境外资本收购的目的企业主要是(区)(含级)级所属的国有企业。总体上来说这类国企的行政级别是最低的但其中也不乏有A股上也有盈利良好资产质量优良的企业。这些企业虽然无关国
12、计民生命脉但在地方经济中却起着相当重要的作用。它们是区、财政来源的主要支柱是解决地方就业的重要渠道也是为地方分担各种社会安定与政建立费用的主要之一在各地方的经济中这些国企的重要性同196家特大型企业在全国经济中的影响是一样的。境外资本收购国企国有股首先看上的正是这些(区)级地方国企的A股上的品牌消费低本钱的竞争优势低负债率的优质资产和潜在的开展才能。为良好的(区)级地方国企愿意被外资收购呢为地方舍得对国企放权呢主要是地方转变了观念。地方开展经济和政建立都需要资金但从税收中获得的资金有限地方又无权发行债券从这些地方国企的分红所得资金对于集中投入的政建立工程来说往往也是远水不解近渴。而转让这些国企
13、股权就可以迅速获得大量资金解政建立资金的燃眉之急。有届届届有业绩业绩要工程工程需资金。一句话转让国企股权可以获得资金。而且外资投入到本地区的数额也是一种统计指标上的业绩。这样地方与外资的想法刚好有了共同点这种“不谋而合促使境外资本协议收购地方国企股权而且由于有了的支持成功的时机很大。从地方企业而言它们原来抢着带“国企的红帽子但如今鼓励外资的政策比对内资的更多那么都希望转变国企身份换一顶“中外合资企业或“外企的蓝帽子戴。地方国企理层过去在国企“红帽子之下受到照顾虽然多但受到的干预也多。在与其他多种形态的企业竞争中从财务到人事从推销的灵敏程度到企业理层的薪酬制度都已渐渐不适应竞争的要求。许多政策对
14、于理层来说缺乏鼓励机制的活力而只增加监机制的压力所以国企理层也希望换一种身份：从概念中的主人转变为现实中的高薪职业经理人。从工资待遇上看国企理层的工资待遇偏低有的甚至比不上的民企还低更不要说外企了。如国企的工资上限封顶最近深圳进一步明确规定当地的国企理者年薪不得超过60万。而民营企业上的经理人年薪披露出来的是500万4两者之间相差8.3倍。当我们通过选择经营理的人才时很显然合理的化薪酬政策与鼓励机制对于吸引人才是具有明显的感召力的。即使从高薪养廉的角度来讲合理的薪酬政策对于经营大型企业的理层来说也是非常重要的。5在国有企业控股股权转让给外资后外资必然给原来理层较高的工资待遇以保持企业的稳定运行
15、在此根底上配合资本上的资金运作收回。6媒体在披露这些外资收购国有股的消息时也提到其中是否有隐形MBO的情况地方对此均做了否认答复。但从利益关系上来分析不排除隐形MBO的可能性。从国企角度来看将控股权卖给外资获得了资金可用于政建立与企业开展没有直接相关性企业并不能从股权转让中获得资金的好处。不过企业理层由于改变身份有可能获得合资企业的股份或权因此改变实际收入状况。外资投入资金的回收要么是从收购的国企消费中来要么是配合境内外资本交易或再融资操作。从目前国内每年的分红比例来看外资要想收回可能要等很长时间因此对于从事的境外来说大概不会等那么长的时间他们更多地还是要从资本的运作中获得回报。假设外资采取资
16、本配合回收其对收购企业的开展就会更关心利润率和分红比率。企业为股东利益的化考虑国内上企业和自境外上的收购者希望股票价值升值希望符合增发和配股的资格这对于企业的微观层面是好的但对就业宏观方面是否是正向的那么需要进展深化的分析。另外在这些外企收购者中占有一定比例。他们当中相当一局部与内地及企业有着多年的关系。其中一些的高人员就是从内地或国企辞职到境外“下海的移民企业家。他们在名义上是境外企业家本质上既不是境内也不是纯粹的境外者而是处于境内与境外的中间者。他们在获得内地信息的渠道与才能方面在与内地与企业理层的沟通文化方面均比纯粹的境外企业家更胜一筹。所以也有人将他们称为“相关者。当媒体报道境外者的这些背景时给读者的感觉就是“近水楼台先得月实际上并不能做到完全公平竞争。操作程序方面的法律法规不详细的另一影响
