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1、商法考试题目复习：1、商法原则问题商法原则使商法与价值相联系，商法的价值是商法作为客体对主体商主体的意义，是商法对于商主体的需要的满足，它具体表现为自由、秩序、效益价值。自由、秩序是效益价值的工具，效益价值是商法追求的终极目标。商法基本原则的确立应遵循如下标准:(l)它必须承载商法的自由、安全、效益的价值。作为商法制度的原理和机理的基本原则，其本身就体现着立法者及其代表的社会群体对商事关系的本质和历史发展规律的基本认识，体现着他们价值判断的根本准则。(2)基本原则要使商法与商业道德保持一致。 (3)商法的基本原则应在商法体系中对商法的基本制度具有指导和规制作用，它直接决定商法的基本制度的基本性
2、质，基本内容和基本价值倾向。(4)商法的基本原则应体现各国商法的共性，适应商法的国际化趋势。对于商法的基本原则，我国商学界的学者们众说纷纭，还没有形成统一的观点。目前在我国主要有四种观点：包括二原则说，三原则说，四原则说。其中四原则说为：1、 商主体严格法定原则；2、维护公平交易原则；3、保障交易简便快捷原则；4、维护交易安全原则(一)规范商事主体原则各国商法之所以要对商事主体进行规范,这是因为它关系到市场交易秩序的建立与稳定,这有利于保护交易相对人的利益,减少甚至化解交易风险。同时,也是对相关管理机关管理权,裁量权的合理制约。因此,各国商法无一例外地将对商事主体的规制作为其首要任务。主要表现
3、在商事主体类型法定、标准法定和程序法定上。商事主体类型法定,是指商法预先对允许设立的商事主体类型做出规定,当事人在创设或变更商事主体时只能在法定类型中择一设立商事主体,而不能自由创设新的主体类型,否则,就无法得到法律的承认和市场的准入。目前,按各国商事立法惯例,将商事主体划分为商自然人、商合伙和商法人三类。而我国仍采用所有制分类标准,未确定企业组织形态标准,这应通过深化改革和完善立法予以解决。商事主体标准法定,是指商法对商事主体的实质要件做出规定,只有在当事人成就这些实质要件时商事主体才得以设定。商事主体程序法定,即当事人必须按照法定程序进行设立登记,特定行业须经法律、行政法规规定的程序审查、
4、审批,取得营业执照,方可获得市场准入。例如,我国公司法对于设立有限责任公司采“准则主义”,对于设立股份有限公司采“核准主义”,因此,要设立这两类公司,就必须按照公司法规定的程序进行,只有在登记完成之后,该公司才告成立,从而具备商事主体资格。(二)维护交易公平原则维护交易公平原则是指以利益均衡作为价值判断标准来协调商事交易活动,确定商事主体之间的权利和义务的法律原则。该原则主要体现在平等交易原则和诚实信用原则两个方面。1.平等交易原则是指商事交易主体间地位平等,这是因为只有交易双方地位平等,才能做出真实的意思表示,才能保证交易的实质公平,这是商品经济客观规律在商法中的体现。商法中体现平等交易的规
5、定有很多,例如公司法中股权平等,按股表决的规定。2.诚实信用原则是指商事交易主体在从事商行为时应该讲诚实,守信用,以善意的方式互为交易,履行义务,不得规避法律和合同的约定,以维护交易公平。保险法中投保人如实告知义务。(三)促使交易简便迅捷原则 商事交易，重在简便、贵在迅捷。对于商事主体来讲，简便迅捷的商事交易，就意味着交易周期的缩短、交易成本的降低、交易次数的增多和资金利润率的提高。为了适应商事交易这一客观要求，商法就应确定促使交易简便迅捷这一基本原则。商法贯彻促使交易简便迅捷原则主要体现在以下3个方面。 1.尊重当事人的意思自治。交易最为简便的方法就是确认当事人的商事契约自由与方式自由。因为
6、，当事人在意志自由的情况下，才能更好地发挥主观能动性，以明智的决策，去谋求利润最大化。2.交易方式和交易客体的定型化。交易方式的定型化就是指商法将交易的方式预先规定为若干类型，使任何商事主体，无论何时交易，都可以获得同样的效果。如对销售商货柜商品明码标价的规定。交易的客体，若是无形的权利，由于不便流通，商法使之证券化，如股票、公司债券、支票、汇票、本票、保险单、运输单、提单、仓单等证券，商法均规定了一定的内容和格式，使之定型化，便于使用和流通。 3.短期时效主义。所谓短期时效主义就是将交易行为所产生的请求权的时效期间予以缩短而从速确定其行为效力的立法规定。如我国海商法则从第257条至第267条
7、对短期时效作了专章规定。 (四)保障交易安全原则 现代商事活动，随着交易标的的增大、交易手段的复杂、交易周期的加快、交易范围的扩大，交易的风险日益突出。为了增强商事主体的安全感，调动人们从事商事交易活动的积极性，保障交易安全便构成了商法的又一基本原则。保障交易安全就是要减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。现代商法采用了要式主义、公示主义、外观主义和严格责任主义，以保障交易之安全。 1.要式主义。所谓要式主义是指商法对公司章程、招股说明书、票据、保险合同、提单、仓单等重要的商事文书，大都规定了法定必载事项和相应的格式，以避免当事人在重大问题上的疏漏。
8、例如，我国公司法第22条规定，有限责任公司章程必须载明以下10个法定事项：公司名称和住所，公司经营范围，公司注册资本，股东的姓名或名称，股东的权利和义务，股东的出资方式和出资额，股东转让出资的条件，公司的机构及其产生办法、职权、议事规则，公司的法定代表人，公司的解散事由与清算办法。股东依法还应在公司章程上签名、盖章。 2.公示主义。所谓公示主义是指商法要求交易当事人对涉及利害关系人利益的客观事实必须公告周知，以便利害关系人有所了解，免受损害。我国商法为保障交易安全，采公示主义规定者颇多，例如，我国公司法第184条至第186条规定，公司合并、分立、减少注册资本时，应自作出决议之日起10日内通知债
9、权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。我国证券法第62条第1款规定，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并予公告，说明事件的实质。 3.外观主义。所谓外观主义是指商法以交易当事人的行为外观为标准而认定其行为的法律效果。按照外观主义，交易当事人的真实意思与意思表示不一致时，以意思表示为准，意思表示一经成立即发生法律效力。假若允许当事人以外观表示与真意不符而撤消商事行为，则显然不利于交易关系之稳固，从而造成交易的不安全性。商法中的外观主义以票据法的规定最为典型。例如我国票据法
10、第4条规定：“票据出票人制作票据，应当依法定条件在 票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。”第14条第3款又规定：“票据上其他记载 事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责；不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。” 4.严格责任主义。所谓严格责任主义是指商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任。股份有限公司的发起人，在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。2、商法的立法体例，我国是否制定商法典？一位学者言：商法的内容是朦胧的,商法的边界是模糊的。学者的普遍观点认为，严格意义上的商法起源于
11、欧洲中世纪的地中海沿岸。最初的商法只适用于商人这个特定的阶层,具有等级法的特征,故又称商人法。11世纪,随着地中海沿岸诸城市的商业复兴,商人作为一个独立的阶层日益崛起,他们在经济上获得了独立,在政治上也要求拥有特权,为其自由通商扫清障碍,从而创造更为优越的政治法律环境。1819世纪,资产阶级革命破除了封建等级特权制度,同时伴随着商品经济的高度发展,这种以商人为适用对象的商人法逐渐失去其存在的根据,而逐渐改称为以调整商事主体和商事习惯为主要对象的商法。因此,从某种意义上说,商法是商品经济高度发展的产物,它为规范市场交易活动提供了法律依据。我国法学界,关于商法立法方面的争论主要集中在立法模式的选择
12、上,关于我国商法立法模式的观点主要有两种,一种是民商分立的观点,一种是民商合一的观点: 1.民商分立说。民商分立的观点认为,在我国商法具有部门法的地位,商法具有独立性质和独立地位,我商法在立法体例上应采民商分立。2.民商合一说认为,“商事法律规范本身缺乏共同性,”“商法并不超越民法的范畴,二者都必须贯彻私法自治或当事人自治的原则”,因此,不存在使商法独立的事实根据和逻辑上的必要性、充分性,民商合一才是中国法制的必然选择。近年，学者提出的我国可选择的商事立法模式有三种:其一，制定商法典，调整所有商事关系。倡导此种立法模式的学者认为，“只有民法、商法分别立法，才能对进一步完善民商法律有准确理解。把
13、进一步完善民商法律硬要解释为民法包括商法或合一立法，至少是一个不该有的语义上的错误”，不赞成“商法作为民法的特别法”和“商事法律没有规定的适用民法”的观点;其二，制定民法典，统一调整民商事关系，将调整部分商事关系的规范分别编纂为单行的商事法律。持此观点者认为“商法独立于民法的基础已经不复存在”;其三，制定民法典，调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律;同时，制定商事通则(或商法通则)。有的学者称此种主张是折衷主义学派的观点。前两种立法模式，均可以找到大陆法系国家的立法例。第三种立法模式，境外无立法例可供直接借鉴，需要总结我国自己的实践和理论。现实主义编纂方法论现实主义方法论对商法编纂产生
14、影响的典型应是美国商法典。我们不必评价美国商法典的优劣，但考察对该法典产生影响的现实主义方法论，或许是有益的。人们一般将其特点概括为:“强调法的社会目的性;强调法和社会的不断变化;强调必须将“实然和应然分开，以利于研究;强调对法学家提出的一切正统的假设保持怀疑”运用现实主义方法于商法典并作出重大贡献者应是卢埃林，卢埃林对待商法编纂的现实主义，与我们对待商法的从实际出发的原则是不谋而合的。当我们讨论商法规范的编纂之时，我们不得不在商法与实践的互动上认真考察我国商事立法的现状，商法对商事关系的调整需求满足了哪些，实践提出的问题还有哪些没有解决。在这种考察中，我们固然可以去在实践中发现商业习惯、行业
15、惯例，但也可以发现许多没有商法规则而不能不出现交易秩序混乱的领域。后者归纳起来，主要有两点:(一)现行商事法律缺少关于“商人”制度的规定。我国历史上奉行“重农抑商”，计划经济时代商品经济不发达。而我国一提出实行经济体制的改革，却又出现了“全民经商”。因此，党中央、国务院在整顿市场秩序中多次发布文件，禁止政府机关、司法机关、军事机关经商。 (二)现行商事法律缺少关于“商行为”制度的规定。现行商事法律的上述缺陷，加之其他相关商事法律制度的缺失，使我们感到实践对商事一般性规则的需求。如果将对实践的考察转化为对立法论的讨论，则会更加彰显对商事通则的需要。主要是:第一，需要填补民法和已有商事单行法律之间
16、的空白。第二，需要统率商事单行法律的规则。如公司、合伙企业等都涉及到代理关系，合同法中虽有规定，但远没有揭示商事代理的内涵及其应有的特殊规则。这些统率单行商事法律适用的规则，不可能在已颁布的单行商事法律中制定，而需要在它们之外单独制定。第三，需要创设民法和其他单行商事法律所没有的规则。在我国商事法律的发展中，还遇到许多这样的问题，不仅民法没有也不可能提供规则，而且现有的单行商事法律也不可能提供必要的规则。譬如营业转让，它虽涉及到财产，但与一般财产不同，它是有组织并有综合效益机能的财产。而且，在转让时不仅涉及财产，还涉及在营业上发生的债权、债务的转移。 中国商事立法模式的理性选择 从当今世界商事立法的现实与趋势来看，主要是民商分立，而不是民商合一。就一些主要资本
