以信用为出资的合理性评论

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1、以信用为出资的合理性评论对规制出资形式的反思史诗 北京大学法学院 2013 级博士研究生，学号 1301110928，电子邮箱 摘要：信用作为商业社会的重要资源，对于公司运营有着巨大价值。 2005 年公 司法以兜底方式对公司的出资形式进行界定，但公司登记管理条例将信用 明确排除在合法出资形式之外。对信用出资的禁止，从文义逻辑、理论分析、历 史实证的角度分别考察，发现都是站不住脚的。问题根源在于对公司财产和人格 独立的僵硬割裂，对股东与公司交易的紧张和对债权人保护的过度使得规制是弱 有效的。当事人出资形式的意思自治与公司资本的公共秩序诉求之间的平衡应该 通过市场竞争而非强行规制来实现。关键词：

2、出资形式 信用 规制路径在十八届三中全会全面深化改革的背景下，2013 年 12 月 28 日十二届全国 人大常委会第六次会议通过了中华人民共和国公司法（以下简称公司法） 修正案，变实缴制为认缴制，放宽了注册资本登记条件，简化了登记事项和登记 程序，被主流观点认为是降低创业成本、弱化行政干预、贯彻市场起决定性作用 的重要改革举措。其实，有关公司法对公司资本制度的研究并不局限于注册 登记事项。对出资形式的规制也直接影响着公司的设立成本和市场的活跃程度。一般认为，对公司出资的法律规制在我国经历了一个由封闭到开放的演变过 程。从 1993 年公司法只列举货币、实物、土地使用权、工业产权、非专利 技术

3、五种出资形式的严格法定，到2005 年公司法增加“可以用货币估价并 可以依法转让的非货币财产”的兜底性规定，立法对出资形式的限制似乎有所放 松。但是随后者一起修订的公司登记管理条例却重新保守的锁闭了自由选择 的空间，“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担 保的财产等作价出资”的规定在宽松规制、尊重交易自主权的大背景下似乎显得 不那么“和谐”，由此引发的争论和质疑并不鲜见。尤其是对“信用”的禁止颇 为费解，使得笔者以为有必要对其详加考察。一、公司法语境下的“信用”信用本身并非法律“专业槽”内的固有语言，长久以来的日常生活每时每刻 都可能被使用。这就导致其内涵的复杂化和难以

4、直接定义。就一般意义而言，信 用有两种含义，一是以诚信任用人，信任使用。二是遵守诺言，实践成约，从而 取得他人的信任。1信用本是道德伦理范畴的概念，道德把善的意志作为其要求 对象，而当人们不能够一心向善，道德所要求的善而不欺不能够通过人们的自律 实现时，遵守信用则因成为强制力要求下的社会义务而被赋予了法律意义。辞海编辑委员会：辞海，上海辞书出版社 1979 年版，第 247 页。 梁治平：寻求自然秩序中的和谐，中国政法大学出版社2002年版，第282页。在法律意义上使用信用一词，最早可以追溯到罗马法。拉丁文Fides表示“相 信他人会给自己以保护或某种保障，它既可以涉及从属关系，也可以涉及平等

5、关 系。3【意】朱塞佩格罗素：罗马法史黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第234页。 薄燕娜：股东出资形式法律制度研究，法律出版社2005年版，第110页。由Fides所衍生的概念Fiduciary或confidencial relation，前者指一个人具 有受托人品格中所包含或要求的关于信任、信赖和谨慎善意、坦诚的品格；后者 的含义比较广泛，既包括专门性的信任关系，也包括那些存在于一个相信或依赖 于另一人中的非正式的信任关系。这种关系建立于一人把自己的信任或信赖寄托 在他人的正直和忠实之上。4从汉语本意来说， 1947 年日本民法所确立的“信义 则”（即信义诚实原则）与目前民事关系领

6、域的“信用”最相接近，都是从“守 信”“诚信”的一般意义上界定各方当事人履行权利义务须遵循的共同准则。因 此，信用首先是一种人格利益，彰显社会对经济主体履约能力、偿债能力的良好 评价。而在英美国家，信用（Credit/Trust/Reliance）被解释为“为得到或提供货物 或服务后并不立即而是允诺在将来付给报酬的做法”或“一方是否通过信贷与另 一方做交易，取决于他对债务人的特点、偿还能力和提供的担保的估计”。5【英】戴维M 沃克：牛津法律大辞典北京社会与科技发展研究所组织译，光明日报出版社1988 年版，第 225 页。Black Law Dictionary从法学、会计学、财税学等多方面阐

7、述了 Credit的基本含义，主 要有包括商家或个人贷款或取得货物的“能力”（ability）和债权人赋予债务人延 期支付或承担债务且缓期偿还的“权利”（right）。6在这个意义上，信用与赊购、 信贷等交易活动有关，是当事人特殊经济能力的表现；同时，信用也是一种经济 上的信赖，来源于债权人对对方当事人的评价。我国经济学界关于信用的说法与英美国家的法学理论有相似之处。一般认 为，信用乃是以偿还和付息为条件的价值运动的一种特殊形式。信用行为发生时， 授信人提供一定的价值物，经过一定的时间后，受信人予以偿还并结束信用关系。 7在经济学理论中，信用所涉及的民事主体的能力，常常指以偿债能力为主要内 容

8、的特殊经济能力。这种能力与民事主体的政治态度和一般道德品质不同，也与 民事主体的生产经营能力、服务态度、人事或人际关系等其他经济能力无关。综合起来，如果要在公司法本身的语境下给信用一个固定的内涵显然是困难 的。作为一个与经济生活联系如此密切的范畴，其本身就涵盖了以货币债权为代 表的众多权利、财产、利益。信用作为影响当事人获得一定交易利益的特殊经济 能力，可以通过信用交换的形式获得对等的交换价值。商业信用使得一般交易市 场中暂时没钱的人可以买到东西，暂时没货的人可以卖东西；银行信用使得资金 市场中票据贴现、抵押贷款、信用贷款等渠道能够保证主体享受融资利益，提高 收益能力。 8这样以来，信用在现代

9、商业实践中已逐渐从人格利益转化为财产利 益。我们通常在谈论某一企业，或者是在从事投资行为时，之所以多会提及“资 信状况”，就是基于对信用基础的企业财产的信赖。从财产利益的角度去理解公 司登记管理条例所指的“信用出资”，笔者以为才存在研讨评论的空间。二、信用出资的禁止现行法的文义逻辑值得注意的是，公司登记管理条例将信用和自然人姓名、商誉共同规定 为公司出资禁止形式，耐人寻味。这种前后罗列到底是“平等并列”还是“包含 递进”？自然人姓名和商誉是否可以作为信用的表现形式之一？公司登记管理 条例这种突兀的表述使人费解。按照牛津法律大词典的解释，商誉（ commercial goodwill/ Repu

10、tation of Business）是指“某行业拥有的一种优良品质，源于该企业的名誉，它与顾客以 及使与顾客的联系得以保护的环境有关。它与所隶属的企业不可分离，尤其取决6 Bryan A. Garner : Blacks Law Dictionary, Eighth Edition, West, a Thomson Business, 2004, p396.7 何盛明：财经大辞典，中国财经出版社 1990 年版，第 452 页。8 杨众先：“商誉和其他无形资产”，载杨时展：中华会计思想宝库（第一辑），中国财政经济出版社1992 年版，第 23 页。于企业所有人或经理的人格或个人素质，也取决于

11、它的地理位置，或取决于二 者”。9良好的商誉反映出公司对质量和优异业绩的追求，以及对公司相关利益主 体的承诺，包括对现在和潜在的客户、现有和未来的员工、竞争对手、合作伙伴、 政府管制机构以及一般公众的承诺。商誉可以包括公司的名称、商号、标识设计、 商标等的设计和使用等外在表现，和公司的治理结构、文化、资源、合作伙伴、 客户群和市场份额等内在管理要素品质。因而良好的商誉具有财务价值和市场价 值已广为承认，其本身就成为企业在其有形资产上获得高于正常投资收益能力所 形成的价值。在因洛克比空难而著名的泛美环球航空公司、派克笔控股公司等著 名的商业并购中，华尔街和其他金融资本用远远超过账面的价格收购表明

12、良好的 商誉和资产负债表上的固定资产同样有价值。10自然人姓名也是如此。商事法领 域所指称的自然人姓名显然不能作普遍意义理解。“王致和”、“张小泉”、“李宁”、 “袁隆平”之类的自然人姓名不可能和一个普通的自然人姓名在商事交易中具有 同等价值。11这些企业因这样的“自然人姓名”所表征的良好运营能力和商业信 用而受到包括投资者、债权人在内的公众认可，拥有了良好的商誉，反过来进一 步提升了企业本身的信用评价。在这一维度上，商誉、自然人姓名本身就形成了 公司的信用基础，形成了能够为公司带来经营业绩、能够从事交易操作的重要资 产。可以说，信用、自然人姓名、商誉三个名词在公司法的特定语境下，要么具 有包

13、容关系，要么具有相同涵义，公司登记管理条例第 14 条的表述方式是有 待商榷的。实际上，公司登记管理条例第14 条规定“信用”最根本的悖论在于，信 用作为财产利益，几乎可以囊括现行立法所允许出资的一切财产形式。根据信用 原初的内涵，在多数交易中表现为具体的债权债务。它们是不是信用？各种国债、9【英】戴维M 沃克，前注5揭，第381页。10上世纪九十年代，美国佛罗里达的地产商查尔斯科布花费133万美元买下了泛美环球航空公司的名称 和标徽，向世人展示了公司商誉的财务价值。一家破产企业的名字，一个虽曾有过去光辉的历史，但却因 洛克比空难这样的悲剧被记住的航空公司的标徽，这就是100多万美元买下的东西

14、。但是，科布却认为他 买下泛美环球航空公司的标识是值得的，因为“它是全世界旅游界最知名的名字，是一笔非常好的国际化 资产”参见【美】史蒂文霍华德公司形象管理，高俊山译，中信出版社2000年版，第41页。11 例如，袁隆平先生是隆平高科股份有限公司的六个发起人之一，以379.16 万元现金投入股份公司。隆平 高科股份有限公司的名字是由袁隆平先生授权使用的，根据公司和袁隆平签订的协议，袁隆平同意在股份 公司存续期间将其姓名作为股份公司的名称和公司股票上市时的简称，公司则向袁隆平先生支付姓名使用 权费 580万元。这样，等于是其他发起人股东同意用支付姓名使用权费的方式，使袁隆平先生拥有了一笔 资金，

15、并用来入股企业，成为公司发起人之一。据湖南省四达资产评估事务所1998年的评估，“袁隆平” 品牌的评估价值为1008.9 亿元。这一点儿姓名使用权费，相对于品牌价值来说，可谓微不足道。参见 赵 旭东新公司法案例解读，人民法院出版社2005年版，第214页。公司债券、金融机构提款权，它们作为信用往往比没有利息的现金、实物更能保 证公司资本经营和债务清偿，难道也应被禁止作为出资？2009 年国家工商行政 管理总局颁布股权出资登记管理办法，将股权出资正式合法化。难道股权不 是一种能够产生收益预期的信用吗？更致命的是，现金本身不也是一种政府信用 吗？难道法律希望股东向公司交付一堆“印着数字的纸”来降低

16、交易风险？如果 不对“信用出资”在立法语言上做出周延的界定，现行的规制体系无疑是无法自 圆其说的。“信用出资者，谓股东使公司利用自己之信用为出资，如充当公司债务之保 证人或对公司债务提供担保，或对公司签发之票据为背书、保证、承兑之类便是。” 12信用是一种财产，和传统法律上的有形财产一样，是利益的源泉。财产的本质 不在于它是否具有实体形态，而是在于它能否带来一定的利益，通过转让等财产 利用的形式实现其价值。信用尽管不直接具有最终的物质产品形态，但它具有财 产意义，能够为其拥有者带来财产利益。柯芳枝：公司法论，中国政法大学出版社 2004 年版，第 85 页。 薄燕娜，前注4揭，第111页。对于一个公司来说，良好的信用意味 着能够获得所需要的银行贷款，意味着稳定的客户来源和“回头率