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1、表见代理的构成及效力 内容提要 本文主要从四个方面讨论了表见代理制度，首先叙述了表件代理的概念，各国的立法例，大陆法系与普通法系对表见代理规定的不同，以及我国对表件代理制度的立法状况。其次写了表见代理的构成要件，分别为行为人无代理权、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实和法律上的事实或者理由、要求相对人善意但不要求相对人无过失、须行为人相对人之间的行为具备民事行为的有效要件、本人在裁决前对表见代理的行为不予追认。再次写了表见代理对本人、无权代理人和第三人的效力。最后探索了在实践中表见代理制度的三方当事人各自处于什么样的诉讼地位，及应负什么样的举证责任。 关键词 表见代理构成要件效力一、表见代
2、理概述表见代理是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。大陆法系民法强调，代理制度作为私法自治之扩张和补充，本应尊重被代理人意思，考虑被代理人利益，因而，大陆法系的传统理论与表见代理是相互排斥的，只不过为了交易安全而承认表见代理。表见代理制度最早规定于德国民法典, 其第 170 条规定：“代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效”，第171 条第 2 款规定：“代理权在未依代理权授予之同一方式撤回前，代理权继续有效”。第172 条第 2 款规定：“授权书应交还授权人或宣告无效前，代理权继续存在”
3、，第 173 条规定：“第三人在为法律行为时已知或可得知代理权已经消灭者，不适用”。本民法典的“但第三人因过失而不知其实者，不在此限”。其后日本民法典、瑞士民法典和我国台湾地区民法也加以了明确规定。日本民法典第109 条规定：“对第三人表示授予他人以代理权意思者，于代理权范围内，就该人与第三人之间实施的行为，负其责任”。第l10 条规定，“代理人实施其权限以外的行为，第三人有正当理由相信有此权限时，准用前款规定”。第110 条之规定及第112 条规定：“代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人”。台湾地区民法典第107 条规定：“代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人”、“但第三人明知其无代理
4、权或可得而知道者，不在此限”。概括该几部民法典对表见代理形式及构成要件之规定，有如下特点：第一，它们都对“由自己的行为表示以代理权授予他人”所致典型的表见代理作了规定。第二，它们皆规定了超越权限或代理权终止后的表见代理。第三，它们均规定第三人 ( 相对人 ) 非善意则不构成表见代理。在英美法系国家，与表见代理相对应的概念是：“不用否认的代理”，它是指善意或合理的第三人基于代理人所具有的表面授权与代理人的行为，则被代理人不得以未经实际授权予以否认，而应当承担不容否认的代理的责任 。它通常发生在公认的贸易惯例和商业习惯中，与大陆法系国家、地区的表见代理制度不同，不容否认代理的成立须无权代理人与被代
5、理人之间存在“表面授权”，即具有授权的表面特征和形式，而未实际授权。英美法系的不容否认代理成立，强调“表面授权”，相当于大陆法系表见代理构成要件中的“相对人有理由相信无权代理人有代理权”，注重客观要件，即只要相对人有理由相信“表面授权”，不容否认的代理即成立。对比大陆法系表见代理和英美法系不容否认的代理，二者在构成要件上有一点相同，即应有让相对人相信无权代理人有代理权的客观事实。综上所述，对两大法系的表见代理制度进行比较可以发现，大陆法系的表见代理本质上是一种无权代理，只是法律拟制其为有效代理，而普通法系的表见代理更象是一种有权代理 ，代理权因具有外表授权而产生。我国司法实践在合同法之前就已承
6、认表见代理制度。 1987 年 7 月 21 日，最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答中 ( 现已作废 ) 规定，持有委托单位的合同专用章、加盖公章的空白合同书以及持有委托单位出具的介绍信而签订的经济合同，视为委托单位授予代理权，委托单位应对合同签订人签订的合同承担责任。这实际上是在法律上对此类情形成立表见代理的肯定。我国的民法通则对表见代理的典型形式及基本构成要件均未作规定。我国合同法第49 条规定表明我国立法上确立了表见代理制度，与德、日等大陆法系国家表见代理制度不同的是，我国的表见代理制度适用范围更宽泛，在代理权终止，超越代理权，即便没有代理权情形下
7、，只要第三人“有理由相信”，均构成表见代理。我国合同法第49 条规定的表见代理制度与英美法系不容否认的代理相比，在构成要件上两者的共同点在于：1、均要求第三人基于善意而相信代理权存在。 2、两者均未对表见代理构成要件作过多限制，使得法官享有很大的自由裁量权。可见，我国合同法第 49 条规定的表见代理制度，既借鉴了大陆法系有关表见代理制度立法的严谨性，又适度吸收了英美法系有关不容否认代理的灵活性。二、表见代理的构成要件（一）行为人无代理权我国合同法规定了下列三种表见代理：1、授权表示型。所谓授权表示型，是指本人以自己的行为向第三人表示授予代理人以代理权，但实际上其并未授权给代理人并且本人应对相对
8、人承担授权人责任的表见代理形态。此类表见代理又有如下具体的表现形式：（ 1）被代理人以直接或间接的意思表示，声明授予他人以代理权，但实际上并未授权。 （ 2）被代理人知道他人以其名义实施民事行为而不作否认表示。行为人无代理权却以被代理人的名义实施民事行为将对被代理人的利益构成威胁。（ 3）被代理人将其具有代理权证明意义的文件或印章交与他人，使他人凭此以被代理人的名义从事民事活动。授权表示型的表见代理除上述几种主要的表现形态外，还包括允许他人作为自己的分支机构进行活动，以及允许他人挂靠经营以自己的名义从事事活动等情形。2、权限逾越型。所谓权限逾越型，是指行为人原本享有某种代理权，但其后其代理权受
9、到限制，而代理人违反该制超越代理权进行活动的表见代理形态。“代理权的超越不独量的逾越，质的逾越亦包括在内”。根据法律规定，有关部门的指定或被代理人的授权规定，代理人必须共同实施代理行为，但代理人中一人或数人而非所有的共同代理人实施的代理行为，亦属超越代理权。此类型表见代理的发生往往与被代理人授权不明有关，但并非所有的授权不明均导致表见代理成立。代理权的授权不明一般分为两种情况：一是对代理人而言，被代理人授权时未明确代理权限此时，代理人出于善意并以合理方式行使代理权的即使对代理权限产生错误的理解，也可以构成有权代理。二是对第三人而言，被代理人的授权具有确的权限范围，但未在授权委托书上载明，或未在
10、相对人发出的授权通知中说明。相对人不知代理人超越代理权限实施代理行为而与之进行交易，相对人为善意（不要求无过失） 。在此情形下，代理人超越代理权限所为的法律行为可成立表见代理。依代理制度的一般规定，代理人超越代理权限的行为本不应被代理人承担责任。但是，现代代理制度规定“代理权的限制不得对抗善意第三人”，所以，被代理人对其授权不明的行为应当承担授权人的责任。3、权限延续型所谓权限延续型，是指代理人曾经有代理权，但在其从事代理活动时，代理权已经终止，而代理人仍然进行代理活动的表见代理形态。它包括下列两种情况：一是代理期间届满或代理事务完成之后，代理人实施无权代理行为。二是代理人在代理权被撤销后实施
11、无权代理行为。代理权被撤销后，被代理人有义务采取适当措施，避免原代理人向他人实施无权代理行为。（二）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实和法律上的事实或理由。在表见代理的情形下，代理人应无代理权，但从表面上能够使他人产生合理的信赖，即相信代理人具有合理代理权，在此情况下，法律没有理由要求相对人必须仔细与本人核对代理人是否有代理权的范围，也不能责成本人必须随时向公众示其代理人及代理权，这样才能从事正常的交易。所以，只要相对人的行为已经使他人产生合理的信赖，即相信代理人具有代理权，构成权利外观，则可能形成表见代理。具体判断是否构成权利外观可以从如下方面加以考虑：1、特定的场所。这就是说，无权代理
12、行为是否是在本人的场所实施，从而使他人相信无权代理人已获得了本人的授权。例如，如果某人在公司和企业的特定的场所以该公司雇员的身份与相对人实施的交易行为，应当认为相对人有合理的理由相信该人具有代表该公司和企业从事交易的代理权。2、无权代理人与本人的关系。因为特殊的关系的存在会使他人相信，无权代理人会获得本人的特别授权，或当然具有代理的身份。例如，如果代理人与被代理人之间存在夫妻关系、雇佣关系等特定关系，都可以依据具体的交易情况来认定相对人具有正当理 由信赖无权代理人具有代理权。如果无权代理人与本人并不存在某种特殊关系，第三人不应有合理的理由相信无权代理人具有代理权。3、无权代理人是否从事了与其职
13、责相关的行为。例如，如果无权代理人是本人的高级管理人员，其对外以本人的名义与相对人从事了与其职责相关的民事活动，就可能使相对人有理由相信其具有代理权。4、本人对无权代理行为的发生所起的作用。例如，本人是否容忍无权代理人从事无权代理行为，本人是否在代理权终止后收回代理证书及授权委托书。5、无权代理人在与相对人缔约时宣称其具有代理权的根据。一般来说，无权代理人如具有以下文书或物件时，可以认为第三人有理由相信其具有代理权：代理证书。这种证明是直接证明代理人有代理权的文件。通常，代理证书应当记载有关代理事项、期限和内容。代理证书的表现形式包括用以证明代理人身份并明确代理权范围的授权委托书、委托书或介绍
14、信。如果这些证书中没有明确规定代理的期限和内容，而无权代理人持有这些证书并与第三人订约，第三人便有理由相信其具有代理权。但如果证书中对代理权的期限和内容规定得非常明确，第三人没有仔细阅读，则不能认为第三人有合理的理由相信代理人有代理权。对于尽管授权他人对外签定合同，但未给予正式授权委托书的合同签订人的代理资格和代理权限，应如何认定的问题，需作具体分析。例如，如果合同签订人用的委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同，应认为该单位授予了表见代理人以代理权。委托单位对表见代理人签订的合同，应当承担责任。如果表见代理人持有委托单位出具的介绍信签订合同，应视为对合同签订人的行为予以追认，因
15、而对该项合同应当承担责任，需要继续履行到必须补办盖章等手续。单位的印章。如果无权代理人持有单位印章，只要不是伪造，第三人都有合理的理由相信其具有代理权。单位的介绍信。有时单位介绍信已经包含了授权的内容，据此可以使相对人相信代理人具有代理权。如果介绍信中没有包含授权内容，则仅凭单位介绍信不能认为其具有代理权。因为单位介绍信通常不包括授权内容，它只是起到证明某人身份的作用。空白合同书。将能够证明代理人资格和代理权限的代理人与被代理人之间的内部合同向第三人出示，此时该合同具有代理权证书的作用。若代理人持有的委任状、不动产交易时所用的权利证书、金钱借款关系中的借据，应认为代理人持有之物具有代理权之象征。只要具备有使相对人相信代
