民商法中沉默的法律含义

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1、民商法中沉默的法律含义 内容提要 本文分导言、文献、案例与研究。在导言中，本文指出在抽象与具体 之间相互说明的试探与推理能力的训练的重要性；在文献中，列出了 与以下教学案例有关的论文与教科书和法典评论；在案例与分析中， 主若是演示推理的一样做法；在研究中，要紧界定民商法上的沉默的 问题。ZusammenfassungDer Aufsatz beinhaltet Einleitung，Schrifttum und Sachverhaltsowie Falloesung. In der Einleitung wird die Subsumtion bzw. die Faehigkeit der F

2、eststellung eines Entsprechungsverhaeltnisses zwischen Tatbestand und Sachverhalt betont. Zu der Falloesung sind im Schriftum die elevanten Aufsaetze, Lehrbuecher sowie Kommentare ausgewaehlt. In dem Fallbeispiel ist die gutachtliche Subsumtionstechnik dargestellt. Zur Vertiefung der Fallloesung wir

3、d die Abgrenzung des Schweigens im Zivil-und Handelsrecht indiziert.StichwoeterFalloesung, Subsumtion,Schweigen im Zivil-und Handelsrecht、导言在德国大学的民法练习课（Uebunger）中，学生通常需要从各个角度 对一个案例进行分析，而且给予一个法律鉴定。在解析民法案例时， 咱们借助于民法典（BGB。至于法典评论集（比如 Paiandt和 Muenchener Kommentar-BGB）及学说与判例（BHGHZ等等）一样不能 在笔头考试时利用， 仅在考试之外

4、， 也即在撰写案例研究报告时利用。 若是学生在简单的实践课 （Aiigemeinschaft ）中, 取得的仅是对简短 的案例中的特定理论问题所作出的回答，那么在专门的案例课中（ Uebungenfuer Anfaenger und Fortschrittene ），学生必需在案例 解答时 , 找到特定的法律观点，并作出系统地推理（ subsumieren ）。 在此，困难在于案例可不能局限于一个法条，或局限于一个法规中的 一部份，它可能涉及到不同的法条与法规。在案例解析中，主若是让 学生了解各个法条与各个法规的关系， 而且在法律理论上去论述案例。 在此，学生必需将以往学到的或贮存的知识在方式

5、上从头加以构建与 过滤，从中找出对案件具有重要意义的知识。可是，以往在教科书和 专著中所学到的知识 , 不能够大幅度地在解析案例中从头展现给读 者，而是需要针对具体的问题去用具体的知识去解决具体的利益冲突。 尤其是需要明确如安在法律上和法学上做出具体的明确的结论。因此 如此的解析就要求幸免回答在案例中没有提出的问题，幸免堆砌与案 例解析思路无关的知识。案例解析不是以传递教科书上的知识为要紧目的，而是要学会如何结 合案情的细节，构造与完成法律鉴定。案例解析不能代替教科书，一 样在教科书中也无法给予学生案例解析中的 “法律思维”的具体修炼。 如此的案例解析练习是为了提高学生的分析与解决问题的能力，

6、查验 是不是学到了活学活用的知识，从而加深对德国式的法律人训练的重 要性的熟悉。它是一种以案例为基准的知识教授( Fallorientierte Wissensvermittelung )。获取它的方法确实是不断地、年复一年地解 析案例，仅靠阅读几十本翻译的教科书或专著是无法真正把握其中的 精细的。学生必需从大学的入学开始就加以训练，从而具有犹如王泽 鉴教授借鉴德国法学教育而提倡的法律人的能力，也即：具有在抽象 与具体之间相互说明的试探与推理能力，而不单单在抽象与抽象之间 进行演绎推理，也不是在具体与具体之间进行类比(归纳)推理。那 个能力是法律人毕业后能够留下的能力，而其他的知识往往会忘记，

7、 需要从头通过图书馆与咨询的便利而恢复，而法律人的这种能力不是 通过查阅与经历能够恢复的。德国的这种在抽象与具体之间相互说明 的试探与推理能力的训练，对每一个行业的法律工作者均超级重要， 尤其作为法官、律师、法律顾问而言，以后的极大部份的工作确实是 做出一个法律上能够成立的决定。他们必需有能力将已存在的，而通 常又是抽象的法条适用到几乎天天都会以新的面目显现的案情当中 去，创设判例的平台，关于律师更多的确实是正确预见法律的后果， 并通过法律上的尽力取得一个预设的判例。但是其中必需有精准、不 能轻忽细节的专业能力，同时也有快捷、经济的专业风格。而这些就 能够够在平常的案例解析和三个小时的案例解析

8、考试中取得训练。德国法律工作者极为重视如此的训练，在德国的所有学分考试几乎均与 如此的训练有关， 没有这种训练， 学到的东西无疑是难以活学活用的， 难以终生受益。这种在抽象与具体之间相互说明的试探与推理能力的 训练在德国大学的法学院已极为普及，并已在法学方式教育史上具有 重要的意义。下面仅举一个一年级学生在民法低级时期的案例来做一 个分析， 它与简单的实践课 （Allgemeinschaft ）相似，并就此案例中 “沉默”在民法与商法上的不同理念作一个简单的区分。以后将会给 与更为复杂的案例解析。二、文献（一）、教科书、专论 Medicus,Dieter, BGB-AT, C.

9、F.Mueller Verlag, Heidelberg 1997 Fabricius,“ Stillschweigen als Willenserklaerung”（沉默的意思表示），in : JuS法律教育）1966 （ 1969年）。 Honsell/Holz-Dahrenstedt,Grundprobleme desVertragsschlusses （合同缔结的大体问题），in : JuS （法律教育） 1986， 969 （1986年，第 969 页）。 Kramer, Schweigen als Ann ahme eines Ant

10、ragesH（ 合同许诺中的沉 默）， in: Jura（ 法学教育 ） ， 1984， 235（1984年，第 235页）  Lessmann, Die wesentliche Gestaltung von Rechtsverhaeltnissen im BGB（ 民法中法律关系的意思构造 ） ，in: JA（法律工作报），1983, 341, 403 （ 1983年，第341页，403页）。 Schwung, die Zusendung unbestellter Waren（ 寄送非预 定的货物），in : JuS （法律教育）1985, 449 （1985

11、年，第449 页）。 Werner, Olaf, Faelle mit Loesungen fuer Anfaenger im Buergerlichen Recht（ 民法初学者案例及解答 ）, 6.Aufl.,1988  Canaris,Claus-Wilhelm, Handelsrecht （ 商 法 ） , 23.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000 范剑虹:缔约上的过失,转载于海外法学2004年第 12期,人民大学资料中心。（二）、法典评论 Palandt, KommentarzumBGB,58

12、Aufl.,C.H.Beck,Muenchen1999  Baumbach/Hopt, KommentarzumHGB,30.Aufl., C.H.Beck,Muenchen 2000（三）、判例、判例评论 BGHZ 11,1ff. BGHZ 66,1070f. BGH NJW 1972,45, 829f. BGHZ 40,42 OLG Koeln,OLGZ 1974,8ff. BGH NJW 1965, 965 BGH NJW 1965,965 BG

13、HZ, 54,236,240 BGHZ 18,212 ff. BGHZ 74,991 ff BGH NJW 64,951,1223,1224,1270 BGH NJW 1990,386 BGH NJW 1972,820三、案例自然人布劳克先生在十月份突发奇想：寄给一名在柏林的马丁太太一 封信，此信中附有一份详细的关于“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫的自制 广告。在附言上，布劳克先生提及了前一次马丁太太已购买了一样品 牌的蓝色的纯羊毛衫，因此以为李太太仍是对此有爱好的，并说若是 李太太没有在两周中答复的话，那么就能够够被以为

14、李太太已经同意 买下这件“雪豹”紫色羊毛衫。五个礼拜以后，马丁太太收到了一件 “雪豹”紫色羊毛衫，价钱为 80元欧元。马丁太太将此寄回， 并附言 说：我仅需要一件纯羊毛衫就够了。而布劳克先生以为，马丁太太应 该在声明的两个礼拜中拒绝才有效， 而马丁太太没有在此期限中答复， 因此布劳克先生以为合同成立，并以此要求马丁太太同意此羊毛衫并 支付 80 元欧元。四、解析一、布劳克先生（以下简称B）要求支付80元欧元和要求马丁太太（以 下简称M同意此羊毛衫的请求权基础是民法典第 433条第2款。一、B对M的请求权的前提是两边之间有一个有效缔结的生意合同。 如此的生意合同包括M有义务同意此羊毛衫并支付 8

15、0元欧元。而生意 合同与其他合同一样，需依照民法典第 145 以下条款的规定，通过一 方的要约与另一方的许诺而成立。a）、 合同要约是一个需要同意的意思表示。 一个人通过它表示愿与另 一个人缔结一个特定的合同。那个意思表示需要内容确信（标的物明 确、价钱明确），同时还要求： 若是对方许诺， 那么要约人情愿受此要 约的拘谨力。如此的要约必需抵达，也即需要同意的。依照案例，B寄给M的一份关于“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫的广告， 并在以后将此纯羊毛衫寄给了 M其定价为80元欧元，并愿与M订立 合同。因此B的一系列行为包括了一个内容确信的，并情愿以此内容与M缔结有拘谨力的生意合同的意思表示，而如此的意思表

16、示M已经收到，也确实是说要约已抵达。因此，那个意思表示是一个有效的要约。b) 对要约的许诺一样是一个需要同意的意思表示。 是受要约人不受限 制地同意要约的实质性的内容，并受其拘谨。M没有就B的要约做出明确同意的表示。但是，对购买羊毛衫要约的 许诺是没有形式上的限定的。因此，需审核 M是不是用行为表示了对 B要约的许诺。对此咱们必需借助于民法典第133条的规定来确信M是不是在事实上以任何方式表示情愿购买 B提供的羊毛衫，并愿支付 80欧元。M在B限定的两个礼拜中没有对 B的广告和附言等做出反映。M不作为(沉默)在此并非能作为一个意思表示。相反，B在M不作出 许诺时，将这种沉默看做为是一种许诺。可是 B的要求与期待并非代 表对方的许诺。原那么上，在民法中，同意者对一个针对他的已抵达