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1、土地权利制度创新：从土地管理法修改的视角摘要：土地权利制度创新是土地管理法修改的重心。文章论述了四个命题，即，在既 有土地物权体系下，不宜再创设一个新的物权类型“农用地使用权”，也不宜使用“土地 抵押权”这一模棱两可的术语，但相关权利的物权变动规则应在土地管理法之下得以 明确；建设用地使用权只能采取有偿（出让）和无偿（划拨）等两种方式设立，其期限无 需在法律上作出规定；并非只有本集体经济组织成员才能取得宅基地使用权，宅基地使用 权的设立无需审批，其流转亦应放开；土地登记机构应当统一，登记的效力应当符合物 权法的规定。关键词：土地权利建设用地使用权;宅基地使用权;抵押权;土地登记一、问题的提出口
2、现行土地管理法颁布于1986年，其间历经1988年、1998年、2004年三次修改，基 本确立了以土地所有权和土地使用权为核心的土地权利制度。物权法对土地物权依传统 法理和中国实践划分为土地所有权和土地他物权，而土地他物权又可分为土地用益物权（包 括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权）和土地担保物权（包括土地 承包经营权抵押权和建设用地使用权抵押权），由此而构建了全新的土地权利制度。考虑到 与既有土地管理法律之间的分工，也注意到我国土地管理实践的发展，物权法仅对有些 土地权利作了原则性规定，而将许多具体规则授权土地管理法等作出规定。物权 法实施后，土地管理法应与之做好衔接。同
3、时，当前我国土地管理又面临新的形 势，党的十七届三中全会对我国土地管理提出了新的要求，亟需落实到土地管理的相关法律 法规中去。因此，土地管理法的修改不仅是为了贯彻物权法，完善土地权利的设立、 变更、转让和消灭规则，而且是为了解决中国快速的工业化、城市化过程中土地权利的保护 问题，为以后中国经济的持续稳定发展提供相应的制度支撑。从这个意义上讲，本次土地 管理法的修改宗旨应该是以建立、健全土地权利保护制度为核心，从而构建符合我国国情 的现代土地权利体系。本文拟针对国土资源部中华人民共和国土地管理法（修订案）（送 审稿）（以下简称送审稿）中土地权利制度的创新一陈管见，以求教于同仁。口二、土地权利的配
4、置及其体系化：保守抑或超越？ 口送审稿第11条第1款规定：“土地权利包括国家土地所有权、农民集体土地所有权； 农用地使用权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权；土地抵押权；地役权等。” 这一规定在维系前述物权法有关土地权利体系的基础之上，增加了两种土地权利类型： 农用地使用权和土地抵押权。但其中权利配置和体系构建尚有以下疑问之处：口（一）是否有必要增设“农用地使用权”这种物权类型？ 口送审稿增加了“农用地使用权”这种土地权利类型，并明确规定“未设立承包经营权 的农用地，确定给单位或者个人使用的，设立农用地使用权。可见，送审稿的立法意图 在于，对于未设立承包经营权的农用地，也可设定一种
5、用益物权，以稳定这种农用地的使用 关系。但这种用益物权与土地承包经营权之间在权利设定、权利内容等方面有何区别？就送 审稿的规定来看，除了标的物、法律适用上存在区别之外，均作了同一处理。这些规定均 值得探讨。口第一，“未设立承包经营权的农用地”的范围究竟有多大？是否需要创设一种物权类型？ 在实践中，“未设立承包经营权的农用地”主要是指未实行土地承包经营制的地区的农用地、 农村中属于国有的农用地，以及实行土地承包经营制的地区的机动地。这些农用地均有其特 定的目的，如机动地主要是为了在“增人不增地”、“减人不减地”的政策之下，留作土地调整， 以便于设定土地承包经营权。这些农用地之上不宜设立另外一种用
6、益物权，完全可以通过订 立合同，依债权方式来解决。口第二，将“农用地使用权”规定为一种新的物权类型，就应当明确规定这种新型用益物权 的设定要件、效力范围，但送审稿对此并未作出明确规定，也未作出准用土地承包经营 权相关规则的规定。这样就给土地利用实践造成了适用上的困难。农用地使用权既属物权， 则须以一定的公示方法周知于众人。但农用地使用权的公示方法究竟是什么？占有抑或登 记？不得而知。如依送审稿第三章第25条关于土地登记效力的一般规定，在解释上可 以认为农用地使用权以登记为公示方法，未经登记，农用地使用权不生效力。果若如此，农 用地使用权与土地承包经营权功用相同，为何制度设计各异？ 口综上所述，
7、未设立土地承包经营权的农用地毕竟很少，就此类土地利用关系无需再规定 一种新的物权类型。利用财产的权利方式并不仅限于物权，利用债权方式解决相关农用地的 利用问题，则更具灵活性。口（二）是否有必要以“土地抵押权”来涵盖与土地相关的所有类型的抵押权？ 口在物权法之下，土地所有权以及耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地 使用权之上不得设定抵押权，涉及土地之上的抵押权仅限于建设用地使用权抵押权以及（以 其他方式取得的）土地承包经营权抵押权，此外，还包括了地役权抵押权。送审稿创设 了一个新的物权类型“土地抵押权”，这种抵押权究竟指什么？是否包括了上述物权法中 所称的建设用地使用权抵押权、土地承包经
8、营权抵押权、地役权抵押权？ 口第一，在抵押权的类型化上通常采取的方法是以抵押财产的种类为标准；在指称上，也 是用“抵押财产的具体类别”+“抵押权”的称谓，如“动产抵押权”即以动产为标的的抵押权， 而“建设用地使用权抵押权”是指以建设用地使用权为标的的抵押权。我国实行土地公有制， 土地不能成为交易的客体，自然不能设定抵押权。因此，“土地抵押权”很明显并不是在土地 所有权之上的抵押权，采用“土地抵押权”一语，容易产生误解与误读。口第二，采纳“土地抵押权”一语，可能是为了立法的简约和行文的方便而将现行法律允许 的建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权和地役权抵押权均包括在内，此外，还可 以涵盖现
9、行法律不允许但以后可能允许的用益物权抵押权，如宅基地使用权抵押权。但是， 在上位阶概念“抵押权”或“不动产抵押权”、“权利抵押权”与下位阶概念“建设用地使用权抵 押权”等具体抵押权之间是否有必要再类型化出一种中位阶概念土地抵押权”？或者说，下 位阶概念所指称的各类别之间是否有足够多的差异性,以使中位阶概念成为必要？至少在目 前，我们还没有看出下位阶概念的各类权利抵押权”之间有多少特别显著的差异足以说明这 种类型化的必要性。因为抵押权依抵押财产的类别可以分为不动产抵押权、权利抵押权和动 产抵押权（高圣平，2009）,其中，所谓吐地抵押权”大抵属于权利抵押权，而在物权法 中明确规定的权利抵押权一建
10、设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权等均属土地用 益物权之上的抵押权，在此之下再作一个位阶的分类，正当性不足。口因此，没有必要再创设一个物权名称一土地抵押权，直接规定各种抵押权类型即可。三、建设用地使用权制度：主要争议及其解决口建设用地使用权作为一项用益物权，是在他人享有所有权的土地之上设立的，设立之后， 建设用地使用权人可以占有、使用他人的土地并从中获益，并可以处分其建设用地使用权， 由此形成了所谓土地的“一级市场”和“二级市场”（路红生，2007）。建设用地使用权的取得 方式也就有了所谓“设立”和“移转”之分，两者之间的规则设计是不同的：建设用地使用权的 设立涉及用地审批、用途管制、规
11、划许可，程序比较复杂，而已设立的建设用地使用权只要 不改变用途，其移转应是自由的。基于土地管理法和房地产管理法之间在调整范围 上的区分，本文作者认为，虽然房地产开发必然涉及用地，但在我们目前行政管理体制未作 重大调整的情况下，为使各部门条分缕析地履行自己的职能，避免相互争权和彼此推诿，土 地管理法应仅调整土地的一级市场，亦即仅涉及建设用地使用权的设立，房地产管理法 应仅调整土地的二级市场，亦即仅涉及建设用地使用权的移转。本文仅就前者而展开。口（一）建设用地使用权的设立方式：出让、划拨抑或包括其他？ 口就建设用地使用权的设立方式而言，物权法第137条明文规定了设立建设用地使用 权可以采取出让或者
12、划拨等方式。送审稿第18条第1款规定：“建设用地使用权可以依法 通过出让、划拨、租赁、作价出资入股和转让、出租、继承、赠与、互换等方式取得。”就 该条文的结构来看，“出让、划拨、租赁、作价入股应属于建设用地使用权的设立方式（创 设的继受取得）；“转让、出租、继承、赠与、互换”则属于建设用地使用权的移转方式（移 转的继受取得）。对于这一建设用地使用权设立方式的规定，笔者不敢苟同，其原因在于：第一，“出让和划拨”两种设立方式是依建设用地使用权人在取得建设用地使用权时是否 支付对价为标准所作的分类。本文作者认为，出让和划拨本不属于法言法语”，大致反映着 土地利用制度改革之初人们对于土地使用权取得方式
13、的初步认知。在物权法之下，建设用地 使用权依土地所有权人和使用人之间的建设用地使用权设立合同而设立，是在他人所有的土 地上所设定的权利负担，至于是否支付对价，自应由双方当事人去约定。由此可见，出让方 式的准确说法应是建设用地使用权的有偿设立，而划拨方式则为建设用地使用权的无偿设立 （使用权人所支付的补偿、安置等费用并非其取得建设用地使用权的对价）。第二，在物权法定义之下，尚无法得出建设用地使用权可依租赁方式而设立的结论。依 法理，承租人依租赁合同所取得的利用土地的权利并非物权而是债权，承租人依租赁合同所 取得的利用土地的权利当然不是建设用地使用权这种物权。目前，允许建设用地使用权依租 赁方式取
14、得的依据仅为国土资源部于1999年7月发布的规范国有土地租赁若干意见。从 该意见的内容来看，建设用地使用权的取得仍要支付对价（租金），仍应尽可能地采取竞价 的方式取得，可以划拨使用的仍应划拨，不实行租赁。因此，租赁方式与出让方式的区别在 于：承租人支付的是租金，而受让人支付的是出让金；租赁期限比较灵活（但也不得超过最 高出让年限的限制），而出让期限受到最高年限的限制。但这两个区别并不足以说明在出让 方式之外再规定一种租赁方式的正当性。土地使用人均应支付对价，只不过称呼不同而已， 一个称租金，一个称出让金，但就出让金的本质而言，它属于建设用地使用权的市场价格， 在我国土地出让的现状之下，出让金在
15、性质上亦属于租金（批租）；至于期限上的区别，也 不是允许以租赁方式设立建设用地使用权的正当理由，因为出让期限本身就可以在最高年限 范围内约定。实际上，国有土地租赁往往成了规避法律对国有土地出让强势管制的一种工具， 应予否定。因此，本文作者反对将租赁作为建设用地使用权的设立方式之一加以规定，但已 经取得建设用地使用权的权利人可将其建设用地使用权以租赁方式出租给他人使用，不过这 已经属于土地二级市场的问题，此时通过租赁方式所设定的也不是某种用益物权。口第三，“出资入股”即意味着自己丧失权利而他人取得权利，由此可见，在土地一级市场 上，土地所有权人的“出资入股”，肯定不是以土地所有权出资入股（在现行
16、法律之下，土地 所有权禁止交易），而是土地所有权人以建设用地使用权“出资入股”，即在自己所有土地之 上为其所投资的公司或其他组织设立建设用地使用权，这实际上是“出让”建设用地使用权的 一种形式,只不过土地所有权人从土地使用人那里所取得的对价不是土地出让金，而是股权。 可见，作价出资入股并非建设用地使用权的一种独立设立方式。在现行法律之下，对建设用 地使用权的作价出资入股作出明确规定的主要是国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行 规定，这一方式大抵是为了解决国有企业改革和土地利用制度改革遗留下来的历史问题的 权宜之计，实不足以作为已相对成熟的土地一级市场中的一个具有普适性的稳定方式。口（二）建设用地使用权的期限：法定抑或约定？ 口送审稿在城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例的基础上，于第89条第1款 明确规定：“建
