《评定分离热中的冷思考》由会员分享，可在线阅读，更多相关《评定分离热中的冷思考（9页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 .wd.评定别离“热中的冷思考 张志军招标投标制度在我国经历了30多年的开展，在不断健全完善的同时，也出现了诸如围标串标、虚假招标、躲避招标等一些亟待解决的问题。一些业界人士在分析研究问题根源时，把它归咎于招标人定标权被剥夺，进而提出“推行评标和定标相别离制度以下简称“评定别离，意在从 基本上解决招标投标领域中存在的诸多问题。从2011年开场，评定别离方式在深圳等地开场试行，大多数媒体对此给予积极评价，有的甚至冠以招标投标机制的“改革创新等美誉。在大力推行简政放权、转变政府职能的大背景下，一些省市和招标投标行政监视部门也正陆续出台或正研究出台评定别离实施方法。一时间，推行评定别离制度，几乎成
2、了招标投标业界热议的一大热点。一、“评定别离概念的提出“评定别离这一概念，原本是相对于“评定合一而言的。也就是说，“评定别离论的提出，是为了解决“评定合一的问题。在制度设计时，现行法律对依法必须进展招标的工程，采用第三方独立评审制度。这一制度要求招标人在评标阶段必须依法组建评标委员会，同时赋予临时组建的评标委员会以独立评审权，且要求招标人尊重评标委员会的评审结论。对此，一些业界人士颇有微词，认为这一制度设计造成了实质上的“评定合一，剥夺了招标人的定标权，进而引发了招标投标活动中的一系列问题。持“评定合一观者的观点大致如下：1.招标投标法实行的是“评定别离制度评标归评标，定标归定标，招标人可以在
3、评标委员会推荐的中标候选人中自由确定中标人；2.招标投标法实施条例以下简称“条例和评标委员会和评标方法暂行规定以下简称“12号令、工程建设工程招标投标方法以下简称“30号令、工程建设工程货物招标投标方法以下简称“27号令等部门规章要求“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人，造成了实质上的“评定合一，违背了上位法招标投标法的规定，应当予以修正。毫无疑问，上述观点的提出，是标界人士对现行制度经过深入思考后得出的结论，各地对“评定别离制度的实践和关注，也从一个侧面反响出这一观点已得到相当一局部人士的赞同。从长远来看，这些思考和实践无疑将会对招标投标行业的安康开展起到一定的积极作用。在这拨涉及面
4、日渐扩大的“评定别离热中，各地推行的评定别离制度是不是在“回归招标投标法会不会为急于解决问题而出现“病急乱投医现象评定别离到底是个什么概念招标投标法及其配套法律标准是不是实质上的“评定合一条例及其下位法有无违背上位法之嫌笔者以法理学、招标投标机制和工程管理的 基本原理为分析论证基石，对评定别离热提出一些“冷思考，敬请批评。二、现行制度是“评定合一制还是“评定别离制鉴于业界学者大都认同招标投标法确定的即是“评定别离制，笔者不再对其进展分析，关注重点主要集中在对条例、12号令和30号令等部门规章是否为“评定合一上。2013年九部委23号令出台后，12号令、30号令等部门规章均根据条例的立法精神作了
5、相应修改。因此，只须对条例相关法条进展分析论证，其结论同样适用于部门规章。其一，从法条的编排来看。条例关于评标方面的规定共有5条，即第49-53条；关于定标的规定共有2条，即第55条和第56条。介于第53条和第55条之间的第54条，是关于定标前须公示中标候选人的规定。从条例对法条的设置及编排来看，条例实行的是评标定标相别离的原则。其二，从法条的内容来看。条例第55条规定：“国有资金占控股或主导地位的依法必须进展招标的工程，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。由于条例第53条要求评标委员会在推荐中标候选人时应当标明排序，而本条又规定招标人应当确定排名第一的候选人为中标人，很多业界人士认为
6、：该法条只给出了唯一选项，无论评标委员会的评审结论是对是错，招标人都只能选择第一名，造成了实质上的“评定合一。笔者认为：这一观点是不太正确的。具体分析如下：1.条例第55条是一般性规定。法条中的一般性规定适用于普遍情形，不适用于特殊情形。也就是说，当招标投标活动出现一些法定情由时，招标人无须确定排名第一的中标候选人为中标人。根据条例的相关规定，招标人无须确定排名第一时的情形包括以下几类：第一类是中标签约过程瑕疵。具体包括：排名第一的中标候选人放弃中标；中标人因不可抗力不能履行合同；中标人不按照招标文件要求提交履约保证金；中标人被查实存在影响中标结果的违法行为。对于这类情形，法律赋予招标人可以依
7、照排序依次确定其他中标候选人为中标人，或者选择重新招标。相关规定见条例第55条。第二类是中标候选人履约状况变化。这类情形主要针对“投标文件递交后，招标人发现中标候选人履约能力发生变化，认为确定其作为中标人可能会不利于合同履行时的处理。具体包括：中标候选人经营状况发生较大变化；中标候选人财务状况发生较大变化；中标候选人存在违法行为。出现这类情形时，法律要求招标人在发出中标通知书前，提交原评标委员会审查确认。如招标人的主张得到评标委员会的认同，招标人可以确定其他中标候选人为中标人。相关规定见条例第56条。第三类是评审机构、评审成员或评审工作瑕疵。具体包括：评标委员会应当回避而不回避；评审时擅离职守
8、；不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；私下接触投标人；向招标人征询确定中标人的意向或者承受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；对依法应当否决的投标不提出否决意见；暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者承受投标人主动提出的澄清、说明；其他不客观、不公正履行职务的行为。出现上述情形时，无论评审结果若何，招标人都有权向行政监视部门反响，由行政监视部门责令改正，改正方式可视情形重新组建评标委员会或重新评审。相关规定见条例第71条。第四类是招标投标活动违法。依法必须进展招标的工程，当招标投标活动违反招标投标法和条例规定，对中标结果造成实质性影响且不能采取补救措施予以纠正时，
9、招标人可以不承受评标委员会的评审结果，依法采取重新招标或者要求评标委员会重新评审。相关规定见条例第82条。由上分析，可得如下结论：招标人在出现上述16种情形时，无须确定排名第一的候选人为中标人。招标人在定标过程中的权利是以法条的明文规定作为保障的。那种一方面视上述16种例外情形如无物，另一方面又一味强调“定标权被剥夺殆尽的观点是形而上的。条例在规定招标人若何确定中标人时，并未只给出唯一选项，不能理解为实质上的“评定合一制。2.一般规定有其适用前提。根据条例的相关规定，招标人并非在任何条件下，都必须无条件遵守“应中选第一的规定。以笔者观点：“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人这一规定，其
10、适用前提是建设在评标委员会的工作成果是客观正确、合法可靠的根基之上的。3.条例对评审瑕疵设计了救济渠道。综观所有法条，条例没有做出类似于“不管评审结论对错，招标人都必须无条件承受评标委员会的工作结果的规定。相反，一旦出现评审错误或评审机构不合法时，条例还在第55条、第56条、第71条和第82条等相关法条中赋予了招标人相应的救济渠道。那种认为“条例第55条剥夺了招标人定标权的观点，过分着眼于单个法条中的某一段表述，而未对整部法律的相关规定进展全面阅读和理解，进而得出片面结论。4.条例对评标和定标阶段的工作界面划分清晰。从条例第四章及其他章节的相关法条来看，立法者将评标和定标阶段的工作界面作了如下
11、划分：评标委员会只负责评审阶段含履约能力审查阶段的工作相关规定见条例第49-53条；定标阶段由招标人依据不同情形，分别适用条例第55条、第56条、第71条和第82条而完成相应工作。如前所述，在评标和定标这两个不同环节之间，实际上并无绝对的等同关系。因此，认为条例的规定造成了实质上的“评定合一是不正确的。5.条例依法保障了招标人的定标权。条例第53条规定：“评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。这一规定说明：评标委员会的工作是对招标人负责。结合条例第56条、第71条和第82条等其他相关法条的规定，我们认为：评标委员会在评审时，除了应当遵守法律法规的相关规定，和招标文
12、件规定的评标标准和方法以外，还应当客观、如实地向招标人报告评审工作成果。当评标委员会的结论不合法、不正确甚至评标委员会的组建不合法时，招标人可以不采纳其评审意见，条例规定招标人有权直接或通过行政监视人员要求评标委员会重新进展评审，或重新组建评标委员会进展评审，甚至选择重新招标。从条例的相关规定来看，在定标阶段，法律赋予了招标人极大的纠偏空间和救济权利，招标人应当学会正确使用法律赋予的合法权利。综上所述，笔者认为：条例实行的是原本就是非常清晰的“评定别离制度。条例及其下位法的相关规定并未造成实质上的“评定合一。三、条例实行的“评定别离制度不违背上位法招标投标法第42条第2款规定：“招标人根据评标
13、委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。一些业界人士认为：条例在招标投标法未规定必须选择第一的前提下，自行规定招标人应中选择排名第一的候选人为中标人，违背了上位法的立法精神，剥夺了上位法赋予招标人的合法定标权。笔者并不赞同这一观点，理由如下：其一，条例关于定标的规定是对招标投标法的细化和完善。招标投标法中关于定标的规定相比照拟原则，没有提出“若何根据评审结论确定中标人的具体操作细则。条例和12号令等部门规章中对此进展了细化，这些规定是对上位法立法精神的细化、完善和补充。由于其细化措施未超出招标投标法规定的“根据评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的原则，因此并不违背上位法。其二，
14、条例关于“应当确定排名第一的候选人为中标人的规定，表达了对招标投标法相关精神的传承。招标投标法第41条规定：“中标人的投标应当符合以下条件之一：一能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；二能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。在上述法条中，使用了“最大限度和“最低价格两个“最字，清楚地说明了如下这层意思：“中标人的选择标准是唯一的：要么综合评价最高，要么经评审的报价最低低于成本的除外。招标投标法第41条的这一规定说明：在评审结论是客观正确的前提下，招标人不存在可以在前三名中自由选择并确定中标候选人的空间。换一句话说，即使根据招标投标法的
15、原则规定，招标人也只能依据招标文件规定的评标方法，选择综合得分最高或报价最低的投标人为中标人。也就是说：条例及其12号令等部门规章并不违背上位法，相反是科学地传承、细化了上位法的原则规定，表达了同一部门法体系下，上下位法之间的无缝衔接。笔者认为：这一传承和衔接，是条例立法技巧成熟的一种表现，而并非是条例立法时的硬伤。其三，招标投标法未赋予招标人“三选一的自由定标权。纵观整部招标投标法，笔者从未找到“招标人可以在评标委员会推荐的中标候选人中自由选择这一明文规定。最为接近的表述是招标投标法第40条第2款的规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。在法条的相关表述中，并无类似于“自由确定中标人的表达，这一特点非常重要，特别是有无“自由二字差异巨大。人们在阅读理解相关法条中，切不可望文生义，更不可自行添加字词，进而自由联想发挥。我们知道，由于立法资源有限，法条中的表述特别注重言简意赅。法条中的任何表达均深具内涵，即使是一词一字之差，涵义也不尽一样。因此，一些业界人士从“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的规定中，推导出招标人可在
