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1、质疑：“实际施工人”及其诉权时间：2010-02-24 22:03:57文章分类：律师文萃质疑：“实际施工人”及其诉权 【举荐给好友】 【字体：大 中 小】 【打印】 【关闭】 作者:丁茂福法释200414号司法说明第26条的缺陷及修复一、法释200414号司法说明规定的“实际施工人”及其表现形式、诉权（一）“实际施工人”的表现形式 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明（简称法释200414号司法说明）第4条、第25条、第26条提出了“实际施工人”的概念。但该司法说明没有对“实际施工人”的含义加以诠释，也没有对其指代对象进行说明。最高人民法院副院长黄松有就公布该司法说
2、明答记者问时，对“实际施工人”的说明是：“承包人及发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。” 黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著的最高人民法院建设工程施工合同司法说明的理解及适用一书在释解该司法说明第25条时，对“实际施工人”的概念作了详细的诠释：“为了区分合同法规定的合法的施工人本条运用了实际施工人的表述方式。在本说明中有三条运用了实际施工人的概念，即第4条、第26条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义及他人签订建设工程施工合同的承包人”。也就是说，认定“实际
3、施工人”有一个前提：即只有无效的建设工程施工合同才有“实际施工人”；有效施工合同不存在“实际施工人”。“实际施工人”表现形式有三种：转承包人；违法分包人；挂靠承包人。（二）“实际施工人”的诉权 法释200414号司法说明第26条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”其次款规定：“实际施工人以发包人为被告主见权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”这说明，“实际施工人”既可以起诉及其有合同关系的转包人或者违法分包人，也可以起诉及其没有合同关系的“发包人”。这及建设工程合同中的“施工人”有明显不同：施工人只能起诉及其有合同关系的发包人或者
4、分包人，不能起诉及其没有合同关系的发包人。依据该司法说明制定者的说明，规定“实际施工人”享有可以起诉“发包人”的诉权，其目的是“为爱护农夫工的合法权益”。二、法释200414号司法说明并未穷尽工程施工实践中其他形式的“实际施工人” 事实上，法释200414号司法说明并未穷尽“实际施工人”的其他表现形式。下列形式的“承包人”是否是“实际施工人”，值得探究（一）公司、企业内部独立承包经营的施工班组、个人是否可以成为实际施工人 从法律的角度说，公司、企业内部施工班组、个人独立承包经营，进行工程施工，在身份上是代表公司、企业进行承包施工，该企业、公司法人是施工人。但从实质上说，公司、企业内部施工班组、
5、个人对某个工程项目或分部分项工程进行承包施工，往往独立担当施工过程中的权利、义务，是最终权利、义务的担当者。而且，施工班组或个人在施工中是农夫工的实际聘用者，对其权利加以保障，更能体现爱护农夫工利益的价值取向。何况说，很多工程转包、挂靠承包施工，往往也是以公司、企业内部经营承包施工的形式进行的。因此，是否应当将公司、企业内部独立承包经营的施工班组、个人定位为“实际施工人”，是个不容回避的现实问题。（二）合伙转承包、合伙分包中的个别人员是否可以成为“实际施工人” 严格来说，“实际施工人”应是对施工结果享有权利、担当义务的人；是合伙的，应是全体合伙人。但对合伙组织来说，每一个合伙人对合伙的债务是连
6、带的，对合伙的债权也是连带的。从这个角度上说，合伙转承包、分包中的个别合伙人也是当然的“实际施工人”。但是，假如每一个合伙人都成为“实际施工人”，在实际工作中又成为问题：假如部分合伙人起诉转包人或者分包人以及发包人，部分合伙人又不同意起诉的，案件如何审理？工程价款又如何处理？而且，还会出现一个施工项目有很多“实际施工人”，这明显增加工程管理和结算成本，增加诉讼难度，使问题困难化。（三）劳务承包人、分包人是否可以成为“实际施工人” 法释200414号司法说明第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人及总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由恳求确认无效的，不予支持
7、。”劳务承包人、分包人由于及总承包人、分包人签订的劳务合同有效，不能成为“实际施工人”。但具有劳务作业法定资质的承包人聘用的人员大量都是农夫工，其及总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效，这时候劳务承包人、分包人就不是“实际施工人”，那么如何爱护农夫工的合法权益？而且，即使具有法定资质的劳务合同的当事人，其及承包人签订的合同也未必都有效。如，将分包的劳务作业再分包的，该行为就违反合同法第272条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，应属无效。那么，当劳务分包合同无效，则有法定资质的劳务承包人能否属于“实际施工人”？（四）联营承包的施工人能否成为“实际施工人” “联营”是民法通则第5
8、2条、53条规定的经营形式。建筑法第27条也规定建筑业企业可以联合共同承包工程。那么，一旦公司、企业内部联营转承包或者违法分包工程，联营承包的企业是否都是“实际施工人”？假如企业和个人实行内部联营对外承包工程，则企业和个人是否都是“实际施工人”？假如是，则一个施工项目可能有多个“实际施工人”，且可能既包括公司、企业又包括个人，还可能会存在一个显名的“实际施工人”，一个隐名的“实际施工人”；假如不是，则明显有悖法释200414号司法说明的本意。三、法释200414号司法说明规定的“实际施工人”概念质疑（一）按施工合同是否有效区分“施工人”及“实际施工人”不合法理 法释200414号司法说明的起草
9、者认为：“合同法中的施工人是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即施工人不应包括转承包人和违法分包的承包人。为了区分合同法规定的合法的施工人本条运用了实际施工人的表述方式。在本说明中有三条运用了实际施工人的概念，三处均是指无效合同的承包人”也就是说，依据法释200414号司法说明的起草者的观点，合同法中的“施工人”都是指“有效建设工程合同主体”，“实际施工人”是专为“无效合同的承包人”创设的一个概念。笔者认为这个观点存在明显错误。其一，合同法调整的合同关系，既包括有效合同，也包括无效合同，不行能仅调整“有效合同”。因此，合同法中的“施工人”不行能仅指有效合同的施工人，自
10、然还应包括无效合同的施工人。 其二，不管是有效合同还是无效合同，其“施工人”的身份并无不同，没有必要区分有效合同的“施工人”和无效合同的“施工人”（即“实际施工人”）。假如依法释200414号司法说明的起草人的逻辑，那合同存在效力未定、被撤销等情形时，是否还应增加效力未定合同的“施工人”、被撤销合同的“施工人”？ 其三，合同法第十六章“建设工程合同”调整的对象是工程建设单位（即业主）作为发包人及总承包人或承包人签订的合同，不包括转包合同、分包合同。但是，工程转包合同、分包合同也是工程建设合同，依据合同法第287条的规定，合同法第十六章没有规定的，应当适用第十五章“承揽合同”的规定。合同法对承揽
11、合同的当事人的名称及权利义务的规定是明确、详细的。法释200414号司法说明创设一个“实际施工人”的概念不仅没有法律和法理依据，而且还造成各类建设工程合同的主体混同。（二）“实际施工人”的概念过于含混，不具有明确性 建设工程施工合同不外乎如下几种形式：（1）工程建设单位作为发包人及工程施工单位作为承包人签订的工程施工合同，双方形成“发包人承包人”的关系。（2）工程承包人将工程进行分包，及分包人签订工程分包合同，双方形成“承包人分包人”的关系。（3）工程承包人将工程进行转包，及转承包人签订工程转包合同，双方形成“承包人（或转包人）转承包人”的关系。（4）没有资质的单位或者个人借用有资质的建筑业企
12、业对外承包工程，假如是及工程建设单位签订合同，则建设单位及其之间也是形成“发包人承包人”的关系，假如是及承包人签订转包或者分包合同，则其及承包人之间也是形成“承包人（或转包人）转承包人”、“承包人分包人”的关系；其及被借用资质的建筑业企业之间则是形成日常所称的“挂靠人被挂靠人”关系。 在上述工程发、承包关系中，第（1）种情形是基本形式，第（2）、（3）种形式是派生形式，第（4）种形式则是特别形式。上述各种发、承包工程形式，每种形式的双方当事人都有明确的规范名称和法律地位，在工程实务和审判中对其进行推断和认定不存在任何问题。法释200414号司法说明将上述合同关系中的转承包人、分包人、挂靠人笼统
13、概括为“实际施工人”，过于含混，而且还要依据合同的效力进行推断，不仅把简洁的问题困难化，而且把明明白白的概念弄得不明不白。（三）“实际施工人”的概念无法对实际施工中全部施工承揽人的角色进行定位 工程施工的情形多种多样，非常困难。有时施工人并非就是转承包人、分承包人、挂靠承包人，以“实际施工人”的概念对其难以概括。有的施工人只是完成某个工程项目中的某个工序，如完成隧道工程中的开挖、出碴、衬砌等工序中的某个工序，则其及相对方之间形成的合同效力如何推断？完成该工序的人是否是“实际施工人”？假如是，则会出现一个工程项目有很多“实际施工人”，甚至连工人都会是“实际施工人”；假如不是，那这些人又是什么人？
14、他们好像既不是“施工人”，又不是“实际施工人”。（四）“实际施工人”及“施工人”的区分及界定在实践中存在困难 建设工程合同纠纷案件，当事人众多，法律关系困难，合同权利义务内容繁多，专业性强，对合同的成立及效力的认定存在肯定困难。比如，“有些当事人未订立书面施工合同，但存在事实施工关系，因而确定其权利义务难；当事人的资质证书专业性强，因而法官据此认定合同的效力难；当事人借用资质及内部承包的区分认定难；合法转包、分包及非法转包、分包区分认定难等”。此外，转包及分包、合法分包及违法分包、专业工程分包及劳务作业分包等方面的区分及认定，也是司法实践中颇有难度的问题。这些都导致对“实际施工人”及“施工人”
15、的区分、界定存在困难。 而且，由于法释200414号司法说明没有对“实际施工人”进行界定，导致司法实务中法院对合同有效的分包人、劳务承揽人等都作为“实际施工人”，造成了“实际施工人”认定的混乱，也偏离了司法说明规定的本意。四、法释200414号司法说明规定“实际施工人”享有可以起诉建设单位的诉权破坏了法律原则，导致诉讼秩序混乱（一）“实际施工人”可以起诉建设单位（即“发包人”）违反公认的法理，破坏了债权相对性原则 工程承揽人起诉要求偿还工程款是一项债权恳求权。“债权者，以对于特定的人，恳求特定的行为（作为或不作为）为内容的权利也”。“债权系相对权，仅得对抗特定人，即以特定人为义务人，而要求其为
16、肯定行为的权利”。“债权因仅具相对性，故除法律规定者（如侵权行为、不当得利）外，原则上当事人得依契约加以创设。”“债权人基于债的关系，得向债务人恳求给付。债务人的义务和债权人的权利，乃同一给付关系的两面。此种仅特定债权人向特定债务人恳求给付的法律关系，学说上称之为债权（或债之关系）的相对性，及物权所具得对抗一般不特定人的肯定性不同”。建设工程施工合同纠纷，无论合同是否有效，施工人作为债权人，其相对的债务人是“特定”的，即其合同的相对方，故其只能向有特定权利义务关系的相对方主见权利。这是“债”的属性和债权相对性原则所确定的。法释200414号司法说明第26条其次款规定“实际施工人”可以起诉及其没有特定合同关系的“发包人”，并规定“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人担当责任”，明显违反债权相对性原
