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1、商品房买卖合同纠纷中的几个问题笔者在审理商品房买卖合同案件过程中，发现下述几个问题是当事人争议较大的，亦是法官裁判案件时的疑难点，试析如下：1、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的适用范围。根据最高人民法院有关领导的讲话精神，政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房不适用上述司法解释。实践中，还大量存在着村民委员会在集体土地上以“旧村改造” 名义建设的房屋， 原房管局下属的房管所以危房改造等名义开发建设的房屋，还有部分企事业单位在国家划拨土地上违规开发的少量商品房，均向社会出售。 对上述几类房产是否适用司法解释，实践中认识很不统
2、一。有人主张以开发建设者是否符合国务院 城市房地产开发经营管理条例确定的房地产开发企业设立条件为据确定房屋是否适用司法解释，有人主张对司法解释中的“房地产开发企业”作扩大解释，其中包括符合法定条件的房地产开发企业，亦包括违规开发者， 只要是向社会公开销售，均应适用司法解释。 还有人主张以商品房开发建设用地是否为国有土地作为是否适用司法解释的条件之一。笔者认为上述意见均不正确。一项法规的适用范围，一般由其自身作出规定。 上述司法解释亦不例外。 该司法解释第一条对其适用范围作出了规定，即为房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 因此，确定
3、上述司法解释的适用范围，主要是根据开发建设者是否房地产开发企业，房屋是否向社会公开销售来确定。 基于上述认识， 非房地产开发企业建设的的房产之买卖不适用解释，不管是否公开向社会出售；安居工程等国家对购买对象有限制条件的房产，不管是否房地产开发企业建设， 均不适用上述司法解释；解释的适用与否与开发用地是否国有、开发过程是否违规无关。对此处所谓的“房地产开发企业”，应作狭义理解，即由工商行政管理部门和房地产管理部门同意设立的房地产开发企业。当然，为避免与行政权力的冲突，法院只应进行形式审查，对企业在实体上是否符合该类企业的法定条件，法院不作审查。2、商品房买卖合同的分类。这是每个审判员审理商品房买
4、卖合同案件时首先要解决的问题。关于商品房买卖合同的分类， 对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。 这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。 鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定， 上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定，决定着案件审理的方向。根据建设部制定的商品房销售管理办法第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人， 并由买受人支付定金或者房价款的行为。上
5、述对合同的分类， 看似直观而易于理解， 但仔细研究就发现其分类标准模糊不清， 未能对所有商品房买卖合同作出两分， 是个不成功的分类。 其分类好象是按工程建设的过程进行的， 但并未作两分， 因为在竣工和验收之间还有时间间隔，且上述按工程建设过程分类的原则并未得到彻底贯彻，还揉合进了竣工验收为合格这一法律评价结果。如此，已竣工未验收或验收未达合格的商品房买卖合同归于哪一类？同时， 即使按上述方法分类， 在面对纷繁复杂的现实生活时，还是往往产生不同的认识。如：何为竣工、何为验收？对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为， 将上述商品房按现房处理、归于不符
6、合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷： 允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金， 且该资金必须用于工程建设；预售是一种特殊的销售，预售的商品房至少还在建设中。 上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。 基于此，笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整， 其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。此外，根据笔者了解的建设工程和房地产管理法
7、知识，我国法律对何为工程竣工未作解释。根据汉语词典的解释，竣工为工程完了。但对何为验收， 我国法律从建设工程质量管理和房地产开发经营管理两方面作了不同的规定。根据国务院 建设工程质量管理条例第十六条和第四十九条的规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并在验收合格后15 日内将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、 环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门备案。根据国务院城市房地产开发经营管理条例第十七条第二款、第十八条及第十九条的规定，房地产开发项目竣工后， 房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管
8、部门提出竣工验收申请。 房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30 日内，对涉及公共安全的内容， 组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收，验收的内容为城市规划设计条件的落实情况、城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况、 单项工程的工程质量验收情况、拆迁安置方案的落实情况、物业管理的落实情况；验收结果应报房地产开发主管部门备案。笔者认为， 上述第一个验收是建设工程质量专项验收， 其结果只说明建设工程质量状况；第二个验收是综合验收， 验收结果表明商品房是否符合进入市场的条件。 商品房买卖纠纷中， 要解决的问题是房产是否符合国家对房地产开发经营管理的要求， 是否
9、合法并符合入住条件的商品房，因此，对其中的竣工验收应按国务院城市房地产开发经营管理条例规定的内容理解、适用。最后，区分合同种类时还遇到一个程序问题：确定工程进展情况的证据资料一般掌握在开发商手中， 而当了被告的开发商一般不配合法院工作提供上述资料，法院是否可依据 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十五条第（一）项的规定， 以进行合法性审查（审查合同合法性） 为由主动调查取证？或依照该规定第七条的规定将上述证据的举证责任分配给房地产开发商一方当事人？笔者认为，前一种作法法律依据不足，后一种作法可采。3、商品房买卖合同的效力问题。对商品房预售合同的效力问题，最高人民法院 关于审理商品房买卖合
10、同纠纷案件适用法律若干问题的解释及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，容易理解， 操作性较强。 但对于商品房现售的条件，法律和行政法规未作明确规定，对现售合同的效力问题，上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。 若将中华人民共和国城市房地产管理法 第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖） 作为强制性规定理解，则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。 但上述理解显然与建设部商品房销售管理办法第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实， 买卖即为合法
11、有效的合同而受法律保护，不利于保护消费者的权利，因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，商品房销售管理办法 只是部门规章。笔者认为， 在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞， 急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张，在目前的法律框架内，可以将商品房销售管理办法第七条规定的商品房现售条件与 中华人民共和国合同法第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合商品房销售管理办法第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由，援引中华人民共和国合同法第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。4、开发商逾期协助业
12、主办理房产权转移违约责任的归责原则。中华人民共和国合同法以严格责任作为一般归责原则，以过错责任为特殊规定。商品房买卖合同， 一般亦应适用严格责任原则。开发商逾期协助业主办理产权转移的违约责任是否应适用严格责任原则？根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十八条规定， 由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90 日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起 90
13、 日。该条司法解释中， “由于出卖人的原因” 作何理解？该条司法解释采纳的是什么归责原则？笔者倾向于理解为过错责任原则，理由如下：“由于出卖人的原因” ，显然不包括由于第三人的原因， 如与开发商有土地使用权出转让合同关系的第三人的原因； 而严格责任原则是不分原因， 只要有违约就有责任，除非是因不可抗力。此外， 该条解释规定的是法定违约责任， 责任程度与逾期付款相同而一般大于逾期交房的违约责任， 因此，适用条件应尽量严格，上述认识亦是促使笔者对上述违约责任作过错责任理解的原因。5、因房屋存在质量问题解除合同的条件。房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定，现在审判实践中已是共识。但对一
14、般房屋质量问题达到什么程度，当事人可以请求法院解除合同， 实践中却存在很大分歧。最高人民法院 关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十三条规定， 因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条显然是对 中华人民共和国合同法第九十四条第 （四）项规定的解除合同的条件，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用， 但商品房质量问题到什么程度为 “严重影响居住使用”？该条解释的可操作性不强，依赖于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，其它质量问题不会严重影响居住使用；其他人认为，“居住使用” 不仅以安全为条件， 与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度， 亦
