法理学笔记

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1、法理学笔记（一） 第一节 法 要点一：中国秦汉以后的法律文件，采用过许多名称，如律、令、典、赦、格、式、科、比 例等，它们都是国法意义上的“法”，与哲理意义上的“法”不完全等同。要点二：清末明初，由于受日本的影响，国法意义上的“法”，则逐渐由“法律”一词代替。 要点三：按照中世纪最有权威的经院哲学家托马斯。阿奎那的理论，法分为四种，即永恒法、 自然法、人法和神法。要点四：我们所要研究的法的概念，笼统地将，乃是指“国法”。其外延包括：（1）成文法；（2）判例法；（3）不成文法；（4）教会法等执行国法职能的法。 要点五：“国法”是法理上的一个核心问题，而其他种种所谓的“法”，都不过是学者们基 于对

2、国法的认识提出来的。要点五：法不是一般的规范，而是一种社会规范。其特点在于它所调整的是人们之间的交互 行为。在这一点上，法作为社会规范，不同于思维规范、语言规范，也不同于技术规范。 要点六：由技术规范构成的法，在法学上被称为“技术法规”。要点七：法所规定的行为模式包括三种：（1）可为模式；（2）勿为模式；（3）应为模式。 要点八：法律文件有规范性文件与非规范性文件之分。法的表现形式往往是规范性法律文件， 具有普遍的效力。要点九：国家的存在是法存在的前提条件。 要点十：一切法的产生大体上都是通过制定和认可这两种途径。要点十一：法的认可主要有两钟方式：（1）明示认可；（2）默示认可（含义）。 要点

3、十二：“法由国家制订或认可”还意味着：体现国家意志的法具有统一性和权威性。 要点十三：从体现国家意志的角度讲，法总是一元的。要点十四：没有法，国家也就不成其为国家。 要点十五：但法并不等同于国家意志。国家意志的表现形式是多方面的。 要点十六：宗教教规、风俗礼仪、道德规范虽然都具有一定的规范性，但由于都不是国家或 以国家的名义制订或认可的，因而不具有国家意志的属性。小胡补充一点 法理学上的一个核心，不能不看： 在对法概念的作出定义之前，对各种“法“的名称进行清理，给定“法”概念讨论的范围， 是完全有必要的。基此，我们所要研究的法的概念，笼统地讲，乃是指“国法”（国家的法 律）。其外延包括（1）国

4、家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）；（2）法院或 法官在判决中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）； （4）其他执行国法职能的法（如教会法）。“国法”是法理学上的一个核心，而其他种种所 所谓的“法”，都有不过是学者们基于对国法的认识提出来的。（摘自 2001 年律考指定教材*法理学*宪法学 第二页） 刘德华法理学笔记（二）（三）法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有国家强制性1、国家的强制力是法的实施的最后的保障手段。2、法之所以要有国家强制力保证实施，取决于下面两个原因：（1）发不能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家强制力强迫遵守。（2）法不

5、能自行实施，需要国家专门机关予以适用。3、正如列宁所言：“如果没有一个能够迫使人们遵守法权规范的机构，法权也就等于零。”4、国家运用强制力保证法的实施，也必须依法进行，应受法律规范的约束。5、国家强制力是有一定限度的，而不是无限的。这是因为：（1）法依靠国家强制力保证实施，是从最终意义上来讲的，并不是每个法的实施活动或实 施过程，都必须借助国家政权及其暴力系统。（2）另一方面，国家强制力也不是保证法的实施的唯一力量。（四）法在国家权力管辖范围内普遍有效，因而具有普遍性1、法与其他社会规范相比较有自己的特点，表现在：（1）范围不同（约束一切成员）；（2）形式不同（以国家强制力为后盾）。2、法的约

6、束是以外在强制为特征的约束，而其他社会规范的约束则可能以内在强制为主要特 征（如道德）。3、所谓法的普遍性，包含两方面的内容：（1）法的效力对象的广泛性；（2）法的效力的重复性。4、可以看出，法的普遍性与法的规范性密切相关：（1）正因为法具有规范性，它也就同时具有普遍性；（2）法的规范性是其普遍性的前提和基础，而法的普遍性则是其规范性的发展与延伸。5、法的效力也是有局限性的：（1）法的效力空间范围是以国家权力管辖范围为界。（2）法调整的对象是有限度的。6、法具有普遍性，在国家权力管辖范围内普遍有效，是从法的属性上来讲的。就一个国家的 具体法律的效率而言，则呈现出不同的情况，不可一概而论。7、法

7、的普遍性还应当包含另外一层含义：相同的事项和相同的法律主体适用相同的法。（五）法是有严格的程序规定的规范，具有程序性1、美国法学家哈罗德。J。伯尔曼指出：“法律是一个特殊的创造秩序的体系，一种恢复、 维护或创造社会秩序的介于道德和武力之间的特殊程序。它的特点精巧、 明确、公开性、客观性、普遍性使它成为解决这些干扰、维护社会正常秩序的有机程 序。“2、说法律具有程序性，其理由还表现在：（1）法律在本质上要求实现程序化；（2）程序的独特性质和功能也为保障法律之效率和权威提供了条件。3、在一定意义上可以说，法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度 及对法律程序的遵守和服从的状态。一个

8、没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会 是一个法治（法制）国家。三、 法的本质1、历史上，思想家和法学家对法的本质问题的看法，主要包括：（1）神意说：托马斯。阿奎那（2）理性说：古罗马思想家西塞罗（法是最高的理性） 古罗马五大法学家之一的盖尤斯（万民法）（3）主权命令说：英国思想家托马斯。霍布斯（国法）（4）意志说：法国思想家让。卢梭（法律是人们自己意志的记录）（5）自由说：德国哲学家康德（按照普遍的自由法则） 黑格尔（自由意志的存在）（6）事物性质说：法国学者孟德斯鸠（事物的性质就是法的精神）（7）民族精神说：德国历史法学派创立人卡尔。冯。萨唯尼（8）利益说：德国法学家鲁道夫。冯。耶林

9、（强调社会目的）。2、马克思主义法的本质学说认为，法的关系既不能从它们本身来理解，也不能从人类精神 的一般发展来理解。相反，它们都根源于物质的生活关系。3、然而，法体现的统治阶级意志具有整体性。这主要是指：法所体现的统治阶级意志不是 统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志，也不是这些个别意志的简单相加，而 是统战阶级的整体意志、共同意志或根本意志。4、马克思主义法学强调，法体现统治阶级意志，要经历一个复杂的过程。5、在一定情况下，法的内容规定不仅反映统治阶级的意志，而且同时又反映被统治阶级以 及统治阶级的同盟阶级的某些要求和愿望。这包括；（1）法的内容规定对全社会都有利，不同程度地反映

10、全社会各阶级、阶层的共同利益（如 各种技术法规）；（2）在阶级斗争激烈对抗的条件下，统治阶级为了缓和与被统治阶级的某些矛盾，把被统 治阶级的反抗控制在一定的范围和限度内，而在立法中对被统治阶级作出一定的让步，规定 一些符合被统治阶级利益、反映其某些愿望和要求的内容。（3）但从本质上看，这一部分规范或条款仍然是通过统治阶级所掌握的政权机关来制定或 认可的，它仅具有局部的意义，并不能改变一国法律的整体性质。6、马克思主义法学同时指明：不仅统治阶级意志的内容，而且包括法本身，都是统治阶级 所处的社会物质生活条件所决定的。7、这里所谓的“社会物质生活条件“，是指人类社会包括地理环境、人口、物质资料的生

11、 产方式诸方面，其中主要指统治阶级赖以建立其政治统治的经济基础。8、从根本上说，法决定于一定的经济关系（经济基础）。这也意味着，法不应当违背客观 历史条件，违背客观规律。9、所以，马克思说：“只有毫无历史知识的人才不知道，并且从来不能向经济条件发号施 令，无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。“10、法所揭示的是法内在的一种矛盾关系。这一矛盾关系包括两个相关的方面：（1）从主观方面看，法是国家意志和统治阶级意志的体现；（2）从客观方面看，法的内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。11、按照马克思主义法学的观点，法的物质制约性和法的阶级意志是法的不同层次的本质属 性

12、。法的这两个方面是矛盾的统一体，两者具有辩证统一的关系。四、 法的作用 法的作用（1）与法的特征和本质密切联系；（2）与国家权力也有密切联系。 发的作用可以分为规范作用与社会作用：（1）法是调整人们行为或社会关系的规范；（2） 法是一定的人们的意志体现，反映了他们的利益要求。法的这两种作用之间的关系，是一种手段和目的的关系；规范作用是手段，社会作用是目的。（一）法的规范作用1、在法理上，也有人把法的规范作用称为“法的功能“。法的规范作用根据其作用的主体 范围和方式的不同，可以分为：指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。2、法对人们行为的指引，相应有两种方法；（1）确定的指引（作为义

13、务、不作为义务）；（2）有选择的指引。3、如果说法的指引作用可以视为法的一种自律功能，那么法的评价作用可以视为法的一种 律他作用。4、预测作用可以分为两种情况：（1）对如何行为的预测；（2）对行为后果的预测。（当 事人双方）5、法失去强制作用，也就失去了法的本性。6、法的教育作用主要是通过以下方式来实现的：（1）反面教育（对包括违法者本人在内的 一般人）；（2）正面教育（对合法行为交易保护、鼓励）（二）法的社会作用1、如果说，法的规范作用是从法自身来分析的作用，那么法的社会作用是从法的目的和本 质的角度来考察法的作用问题。2、法的社会作用大体上表现在两个主要方面：（1）法在维护阶级统治方面的作

14、用；（2）法在执行社会公共事务方面的作用。3、马克思主义法学指出，法在维护阶级统治方面的作用表现在：（1）调整统治阶级与被统治阶级的关系（维护统治、作出让步）（2）调整统治阶级内部的关系（3）调整阶级与其同盟者之间的关系。4、法在执行社会公共事务方面的作用：（1）维护人类社会的基本生活条件；（2）维护生产和交换条件；（3）促进公共设施建设，组织社会化大生产；（4）确认和执行技术规范，包括执行工艺和使用机器设备的标准，规定产品、服务质量和 标准，对高度民主危险品和危险作业的控制和管理，对消费者的保护等。（5）促进教育、科学和文化事业。5、这些法律，在主要方面体现着社会性（非政治性但按照马克思主义

15、法学的观点：他们在 本质上与法在维护阶级统治方面的作用并不矛盾。因为，至少从统治阶级的角度来看，调整 和维护社会公共事务方面的法律，在根本上与维护政治统治是一致的。6、恩格斯说：“政治统治到处都是以执行某种社会智能为基础，而且政治统治只有在它执 行了它达的这种社会职能时才能持续下去。”（三）正确认识法的作用1、法以其独特的方式对人类生活发生着重要的影响：（1）法律逐渐代替了宗教、道德、习俗等，成为最主要的社会调整手段；（2）法律是社会运动和发展的最重要的稳定和平衡的工具；（3）法律具有其他社会规范所不具有的优点。2、法的作用的有限性：（1）法只是众多社会调整手段中的一种，在需要综合治理的场合，法律有时也不是首要考 量的手段；（2）法作用的范围不是无限的，而是有限的。以公的手段来解决纯粹私的问题，不仅无效 无益，反而有害；（3）法自身特点而产生的有限性：A、法是规范，不是规律本身，它总是体现人们的意志的； B、法是概括性的规范，它不能在一切问题上都做到天衣无缝，也不能处处做到个别主义；C、 法具有稳定性和保守性，总是落后于现实生活的变化；D、法是讲究程序的规范，缺乏对社会 事件的及时应对和处理；E、法