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1、中国的民事立法与民法法典化编者按我国是否应实行民法法典化，制定民法典？如需要制定民法典，其调整对象是什么，与相关的法律部门如何划分？这个问题不无分歧。正确处理这个问题，关系到如何建立适应我国现实和今后发展需要的科学的法律体系，也关系到民事立法的效力。本文作者集中论述了我国民法法典化的问题。现全文发表，供立法界和学术界参考。中华人民共和国成立后，废除了旧中国的一切法律、法令，旧中国民法典成为被批判的旧法之一，新中国的民事立法另谱篇章。40多年来，我国的民事立法随着社会制度的变动与经济体制的改革，走过了曲折的道路。现在探讨民法法典化问题，其理论与现实意义是以往任何时期都不可比拟的。本文从我国民事立
2、法的现实出发，结合有关学理争论，谈谈实行民法法典化的问题，以此献给1994年10月在北京召开的罗马法、中国法与中国民法法典化国际研讨会。一、民事立法的成就、特点与缺陷民事立法的成就我国早在1950年5月就颁布了婚姻法，人民以欢庆解放的心情欢迎这部法典。但调整财产关系的民事立法长期主要以行政规章的形式出现。1954年至1982年，立法机关先后三次组织起草民法，三个民法草案均遭搁浅。改革开放十几年来，虽未颁布民法典，但民事立法取得很大成绩。1986年4月颁布的民法通则是民事立法发展史上的里程碑。民法通则颁布前后直到现在，已颁布的民事法律和与民事法律有关的法律有经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法
3、、继承法、公司法、海商法、城市房地产管理法、专利法、商标法、着作权法等。另外，国务院与主管部委制定了工矿产品购销合同条例、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等十几个合同条例和细则，最高人民法院结合司法实践，公布了若干指导性文件。上述法律及法规性文件，已上千条，可以说，我国民事立法已初具规模。十几年来民事立法成就的一个突出体现，是突破了计划经济体制的束缚，反映了社会主义市场经济客观规律的要求。其中重要的是改变了否认国营企业民事主体地位的观点，确立了国有企业的法人地位，确立了民事主体地位平等、自愿、等价有偿原则。民事立法成就的另一突出体现，是加强了对民事权利的保护。针对过去国有企业缺乏自主权，平
4、调公民或集体财产，对民事权利保护不够的情况，民法通则在基本原则一章规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。据此作了一系列较为具体的规定。民事立法的特点改革开放以来的民事立法，注意吸收外国立法的进步因素，结合我国国情，进行了有益的探索，形成了独特的民事立法体系。以民法通则为基础是我国民法体系的特点之一。1984年中共中央十二届三中全会通过了关于经济体制改革的决定。决定指出，我国经济是公有制基础上有计划的商品经济，要突破把计划经济同商品经济对立起来的传统观念。民法通则就是在这一新的理论基础上制定的。立法机关原拟起草民法总则，时机成熟时再制定分则。起草过程中感到现实社会
5、生活中有不少民法分则方面的问题尚无法律，但短期内又难以制定出民法典，于是将原计划制定民法总则改为制定民法通则。民法通则对传统民法典的总则部分作较为具体的规定，将急需的分则的一些问题作原则性规定，具体问题以后用单行法规或司法解释解决。编纂的结果形成9章、共156条。其中有6章大体上相当于传统民法典的总则部分。第5章民事权利，包含有传统民法典中物权与债权部分的一般性规定。同时还对知识产权与人身权作了简要的规定。第6章规定民事责任。民法通则既有传统民法典的总则性质，又有民法纲要性质。实际上起着民事基本法的作用。民法通则与其他三项民事法律构成民法的基本内容，是我国民法体系的特点之二。近现代民法典体系结
6、构以1896年颁布的德国民法典为最佳。德国民法典分总则、债务关系、物权、亲属、继承五编。其他国家的民法典体例有所不同，但大都包括上述五个方面的内容。我国现有主要的民事立法除民法通则外，还有经济合同法、继承法和婚姻法。这三项法律已具有了债、亲属、继承的基本内容。如果说我国民事立法已初具规模，主要体现于此。简略的民事法律与具体的民事法规及司法解释相结合，是我国民法体系的特点之三。民法通则和经济合同法条文简略，为解决实际问题，又制定了较具体的民事法规。前述经济合同条例和细则，主要部分接近外国民法典中各种合同之债，最高人民法院公布的关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见，实际上使民法通则具体化了
7、。十几年来的民事立法，取得了新经验，体现了民法理论研究的新成果，是值得肯定和发扬的。其中特别是民法通则反映了我国民事立法的新进展。民法通则的规定有以下四个特点：一是明确规定了民法调整的对象。西方国家的民法在法律分类上属于私法，民法典中不规定民法调整的对象是什么，学理上不认为这是需要规定的问题。社会主义国家法学理论通说不承认公法与私法的划分，加上社会制度与管理制度不同等原因，民法的调整对象是一个长期有分歧的问题。经过长达数十年的争论后，1964年的苏俄民法典用三个很长的条文规定民法调整的对象，同时在该法典前言中也有关于民法调整对象的规定。我国民法通则第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的
8、公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”这一规定文字简明，从立法上划清了民法和其他部门法的界限，从立法上较好地解决了这一争论较大的问题。二是突出规定了民法的基本原则。民法通则第1章专门规定基本原则，条文具体鲜明，对适用具体民事法律规定，处理民事问题有指导与实践意义。尽管条文结构与内容不无进一步研究的余地，但在民事立法体例安排上，无疑是进步的。三是全面规定了民事权利。传统民法调整和保护的财产权一般为物权、债权、继承权。对人身权没有概括性规定，仅在侵权行为之债中规定了侵犯人身权应承担的民事责任。民法通则专章规定民事权利，并将知识产权、人身权与物权、债权并列，反映了对知识产权与人身
9、权的重视，具有时代特征。四是将民事责任独立成章。民法通则第6章民事责任，分一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任三节。这在民事立法史上没有先例。民事责任一章对民事责任作了概括的规定。与传统民法典相比，“条文清楚、结构完整，突出了民事责任的强制性以及侵权行为责任的特点”。1将来制定民法典对此不一定完全套用，但不无参考价值。民事立法的缺陷我国民事立法主要是近十几年发展起来的，由于经验不足等多方面原因，还存在着不少缺陷，主要的缺陷是法律条文简略，内容不健全。作为民事基本法的民法通则仅156条。没有使用物权概念，缺少物权通则和取得时效，用益物权与担保物权条文很少。债权部分缺少通则，合同法缺少合同
10、成立的具体规定。由于法律条文简略，不能适应实际需要，不得不用行政法规及部门规章作出本应由基本法作出的规定，司法解释性文件不得作出某些立法性的规定。这种规定在法律不健全的情况下起了积极作用，但立法体系上有本末倒置之嫌，部分规章难免产生倾向部门利益之弊。缺陷之二是法律结构不严谨，单行法与基本法的界限不清。突出的例子是三个合同法并存。三个合同法本来都属于民法规范，其总则部分与民法通则总则部分的规定有重复，并且规定各不相同，适用法律就会有困难。缺陷之三是民法规范中有较多的行政规范因素。例如，民法通则中有关于企业法人代表人对企业从事非法经营的责任的行政性规定，民事责任中有关于罚款、拘留的规定，经济合同法
11、中专章规定经济合同的管理。再如，房地产管理法中的规定对土地使用权出让、房地产转让、房地产抵押、房屋租赁等规定，均为民法规范性质，又有不少行政法规内容，但法律名称用“管理法”，法律责任仅规定行政责任。上述行政性规定在不同程度上冲淡了民法规范的特点，对正确适用民法规范产生不利影响。产生上述缺陷的原因是多方面的。有的是因为经济体制尚未定型，法律上尚难作出具体规定，如物权方面的他物权等；有的是因为健全法律规范需要一个过程，为解决现实问题，在一项法律中规定本应由其他法律规定的内容；有些是属于学理上认识上的问题，如对普通法与特别法关系的认识、对民法与经济法调整对象的认识不同等。二、民法法典化的必要性民法法
12、典化是发展社会主义市场经济的需要发展市场经济是社会主义社会自身发展的需要。不同社会制度下的市场经济有其共同的规律性，也各有特殊性。调整市场经济的法律形式有其共同点，也有不同点。我国社会主义市场经济的法律调整应采取什么模式，是摆在我们面前的现实问题。根据我国现状和发展，我们既不应采取传统中华法系的老模式立法，也不能采取英美法系的模式。我国是社会主义国家，自应注意参考其他社会主义国家的立法。50年代至60年民事立法先是参考苏俄模式，后又完全否定苏俄模式，自搞一套，但未成功。70年代末80年代初，在改革开放的形势下，又注意参考苏联立法经验。这个时期在我国开展了民法学派与经济学派的争论。争论的焦点是社
13、会经济组织间的经济关系由民法调整还是由经济法调整。我国民法学派主要是参考苏联民法学派的学说，经济法学派主要是参考苏联经济法学派的学说，并且各自都有发展。在20年代末30年代初社会主义经济成分已经巩固，私有经济成分已接近完全消灭的时候，苏俄就开始出现了一种经济法理论。到50年代末出现了以拉普捷夫为代表的新经济法理论。他认为经济法是调整国家的社会主义经济中形成的社会关系的独立的法律部门。他反对把经济法规范分割在民法和行政法中，认为经济法既应调整横的经济关系，又应调整纵的经济关系。学者对此称为“纵横经济关系统一调整论”。苏联经济法学派的主要理论根据有两点：一是认为社会主义组织之间的各种经济关系是属于
14、同一类的社会关系，苏联经济是包括社会生产，分配和交换各个环节的国民经济综合体。二是认为社会主义经济是计划经济。“社会主义经济关系的主要的和最典型的特征不是他们的商品性而是他们的计划性”。由此得出结论，社会主义组织间的经济关系由经济法调整。苏联民法学派认为社会主义存在着商品生产和商品交换，这个事实要求财产关系的参加者在相互关系上都是独立的，而不是从属的。他们在法律上是享有按照自己的利益和意愿支配财产的自主权利，而民法正是一个集中了保障社会关系参加者拥有支配财产的独立性的各种法律手段的部门。民法学派主张的主要理论根据是，在社会主义社会里，由于生产力和生产关系的发展水平，除国民经济有计划按比例发展的
15、规律外，价值规律还在发生作用，所以，客观上还存在着商品货币性质的财产关系。这种关系，不管是发生在组织与组织之间、组织与公民之间，还是发生在公民相互之间，都属于同一类的社会关系，都应由民法统一调整。1961年颁布的苏联民事立法纲要和1964年颁布的苏俄民法典均规定：“苏维埃民法调整共产主义建设中因利用商品货币形式而产生的财产关系，以及与这些财产关系有关的人身非财产关系。”这一规定采纳了苏联民法学派的主张，其根本原因是前苏联立法机关承认社会主义条件下存在商品货币关系。我国经济法学派是在1979年以后逐步形成的。经济法学派的理论渊于苏联的“纵横经济关系统一调整论”，但又有不同。其中占主导地位的观点认
16、为，经济法调整经济管理关系和经济协作关系。所谓经济管理关系是在经济管理过程中发生的物质利益关系，经济协作关系是在经济协作过程中发生的物质利益关系。这两种关系由经济法统一调整的理论根据是：“它们都是社会生产总过程中形成的人与人之间的物质利益关系”，“同时，我国在社会主义公有制基础上实行的商品经济，是有计划的商品经济，不是无计划的商品经济，不是哪种完全由市场调节的市场经济。因此，在我国，经济管理关系和经济协作关系有着极为密切的联系。我国经济体制改革的实践证明，经济协作离不开经济管理，经济管理本身就包括对经济协作的管理。”民法学派认为：“民法所调整的社会关系的核心是一定社会的商品关系。”其理论根据主要是商品经济关系与经济管理关系具有不同的性质。他们指出：“纵横统一”的实质意味着企业的一切经济活动都要受指令性计划管理”，“经济体制改革的实践已经
