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1、犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任【摘要】刑法关于犯罪构成体系的理论包括犯罪本体要件与排除犯罪事由，前者为认定犯罪提供基本的实体法依据，后者保障那些看似符合犯罪特征但是具有正当性的行为不被认定为犯罪。与主体的诉讼利益相适应，刑事诉讼证明责任分配的一般原则即控诉方对犯罪本体要件承担证明责任，而被告人对排除犯罪事由承担一定的证明责任。我国犯罪构成理论不但没有体现定罪的逻辑体系，也没有给被告人抗辩提供充分的空间，需要与刑事诉讼证明责任的分配理论结合进行研究和改造。 【关键词】犯罪构成体系；证明责任分配 我国诉讼法学界已经普遍接受证明责任的双层含义，即行为责任和说服责任。前者是指对于诉讼请求或抗辩所依据的
2、案件实体事实，当事人有责任提供证据加以证明；后者是指在审理终结时，案件事实真伪不明的，一方当事人应当接受主张不成立的风险。刑事诉讼法和有关司法解释也在一定程度上确定了说服责任的承担，1但是关于证明责任分配的理论尚未成熟，实践中的认识和做法仍很混乱。比如针对被告人提出不在场的辩护理由、未达到法定责任年龄的辩护理由、被告人主张口供非法获取等，法官分配证明责任的方法却五花八门、大相径庭。造成这种现状的主要原因是我国证明责任理论有所偏失和制度存在重大缺陷。笔者认为，刑事证明责任的分配制度很大程度上取决于对刑事实体法上犯罪构成体系理论的分析和理解。但我国的犯罪构成理论不但没有体现定罪的逻辑体系，也没有给
3、被告人抗辩提供充分的空间。因此，在借鉴国外的证明责任理论的同时，必须深入把握和适当变革我国犯罪构成理论的内涵，才能构建出适应本土司法制度和环境并具备坚实理论支持的证明责任分配制度。 一、犯罪构成体系之比较 （一）大陆法系的递进式犯罪构成2体系大陆法系国家的犯罪构成体系包括犯罪构成要件该当性、违法性、有责性，各要件之间具有递进关系，将某一行为认定为犯罪须进行三次评价。在第一阶段对该当性的判断是事实判断，即判断行为是否符合刑法分则所描述的某个具体犯罪的客观要素和主观要素的特征，包括实行行为、结果与危险、因果关系、行为人的故意与过失等。行为符合该当性只是具备了认定犯罪的事实基础，不能直接得出行为有违
4、法性的结论，但是该当性是行为违法性的认识依据，行为与违法是“烟与火”的关系，即可以从构成要件中推定行为的违法性，除非行为人提出“违法阻却事由”。因此，第二阶段对违法性的判断属于价值判断，是从整体法律规范的价值体系出发，消极地判断是否存在排除行为违法性的情形。如果行为具有刑法规定或法律秩序所认可的如正当防卫、紧急避险、自救行为、义务冲突等违法阻却事由，则该行为就不属于犯罪。如果没有违法阻却事由出现，就进入第三阶段有责性的判断，即确定行为人对犯罪行为是否负有责任，包括是否有责任能力、故意责任、过失责任、期待可能性等要素。有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据，也是从反面来考察行为是否有阻却罪
5、责事由。 大陆法系的递进式犯罪构成体系为定罪的司法判断提供了一个正确的逻辑导向，即对行为按照从客观到主观，从事实到评价、从形式到实质的顺序进行判断，并赋予是否成立犯罪的困难判断以安定性1 (P. 24)。 （二）普通法系的双层犯罪构成3理论 普通法系的犯罪成立条件包含双层要求：犯罪本体要件（表面成立要件）和责任充足要件。犯罪本体要件包括犯罪行为（actus reas）和犯意（mens rea)。犯罪行为是指有意识的行为，是法律予以禁止的有害行为，它是构成犯罪的首要因素；犯意又称为犯罪心理，是指犯罪构成的主观要件，分为四种： (1)蓄意（intention) ; ( 2）明知（knowledge
6、) ; (3）轻率（recklessness) ; (4）疏忽（negligence)。而责任充足要件是指无合法的抗辩理由。合法的抗辩即“积极抗辩”、“肯定性答辩”( affirmative defense)，是指被告并不否认控诉人所主张之事实的真实性，而是提出其他理由来说明为什么自己不应当承担责任的答辩，以此否认控诉人在法律上有起诉的权利。积极抗辩可分为两大类：一类是正当化事由（justification)，指行为虽违法但是值得鼓励，如正当防卫、紧急避险、执行职务、体育竞技等；另一类是可宽恕事由（excuse)，指行为虽然不值得赞扬和鼓励，但是基于行为人的特殊原因不予刑罚处罚，如未成年、精神
7、病、被胁迫、认识错误、警察圈套等2 (P.89-1oo)。积极抗辩是独立于犯罪本体要件的事实，二者共同决定着裁判者认定事实的范围。通常，实施了符合法定犯罪构成要件的行为的人被推定为有实际危害和有责任，因此，如果被告人不提出合法辩护理由，陪审团或法官就可以根据本体要件成立而判决被告人有罪。而被告人如能说明自己不具有责任能力或说明自己的行为正当合法、不具有政策性危害，或具有某种可宽恕事由，就可以不负刑事责任。这种双层的犯罪构成体系蕴含了刑罚的维持秩序和保障人权两大功能，其形成与其判例法的特点和对抗式的诉讼制度密切相关，在认定犯罪的活动中引入了被告人及其辩护人的积极性，利用这一民间司法资源使犯罪认定
8、更注重个别正义的实现。 （三）我国的犯罪构成四要件说在我国刑法理论中，犯罪成立条件意义上的犯罪构成是源自前苏联刑法理论的犯罪构成四要件。苏联刑法学家将大陆法系的犯罪构成该当性加以改造，建构了以犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客体和犯罪客观要件为并列要素的犯罪论体系。一般认为犯罪主体要件要素包括犯罪主体的刑事责任年龄、刑事责任能力、身份等；犯罪主观要件要素包括：犯意、目的、动机等；犯罪客观要件要素包括：行为、对象、结果、因果关系等。犯罪客体则具有整体性，因为它是指刑法所保护的而为危害行为所侵害或威胁的社会关系，社会关系虽然可以基于不同的标准进行分类，但社会关系是一个整体，无法再细分出组成要素。我
9、国学者将犯罪构成四要件称为耦合式犯罪构成体系，即四要件之间是一存俱存、一损俱损的共存关系，与大陆法系递进式犯罪构成体系不同，各要件必然依附于其他要件而不可能独立存在，只有认定四项要素同时成立，行为才可以被定罪3(P.13)。实际上，我国的四要件说还不能被称为完整的犯罪论体系。首先，对于行为是否成立犯罪还存在四要件之外的其他判断标准，比如排除社会危害性的行为（正当化事由）以及犯罪概念中的但书规定（情节显著轻微危害不大）等。这些从反面判断行为是否构成犯罪的标准并没有被纳入犯罪构成要件，但是实际构成了违法阻却事由，排除了犯罪的成立，说明四要件说还不是完善的、自足的犯罪论体系。其次，在四要件内部也存在
10、逻辑结构的混乱性。耦合式犯罪构成论要求对各要件的判断“ 齐头并进”，但是这并不符合定罪的司法逻辑。事实上，定罪的思维逻辑与犯罪的发展逻辑正好相反，是一个从客观行为到主观罪过的思维逻辑过程。而在耦合式的逻辑结构中，要件之间的排列顺序并未显现，以至可以根据不同标准和理解任意进行排列，因而不能反映认定犯罪的司法逻辑进程，与诉讼程序没有直接关联。 综上可见，我国的犯罪构成要件说存在严重的理论缺陷。针对这一问题，学者们提出了一些有益的改革理论，如陈兴良教授提出了“罪体-罪责-（罪量）”4的三阶层体系4，而有关司法解释的规定也与该观点不谋而合。5张明楷教授则提出将犯罪构成的要件确定为两个：客观构成要件和主
11、观构成要件，前者是违法构成要件，后者是责任构成要件，从而实现了犯罪论体系研究的重要转向 5(P. 108下）。而周光权教授把犯罪成立要件分为犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由三个阶层，以期实现从客观判断到主观判断、从事实判断到价值判断、从原则判断到例外判断的逻辑性司法思维6 (P. 103下）。这些理论有一个共同点，就是都试图把排除犯罪理由当作与犯罪构成本体要件并存的独立要素进行研究，构建一种更为符合定罪司法逻辑的犯罪构成理论。 二、犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任分配之关系罪刑法定原则要求刑法明确表述各类犯罪的基本特征。不论是大陆法系的犯罪该当性还是普通法系的犯罪本体要件，都以积极的肯定
12、的表达方式描述行为构成犯罪的基本特点，在诉讼中的基本功能都是为认定犯罪提供基本的实体法依据。但是符合积极构成要件的行为仍可以被正当化事由排除出犯罪的范畴。这些排除犯罪的事由以例外的形式出现，保障那些看似符合犯罪特征但是具有正当性的行为不被认定为犯罪。犯罪本体要件与排除犯罪事由分别以人罪和出罪的思维共同完成了认定犯罪的功能。那么是什么原理把犯罪构成体系理论与证明责任的分配联系在一起呢？ 笔者认为，这座连接犯罪构成体系理论与证明责任分配规则的桥梁就是控辩双方基本诉讼利益的对抗性，而行为理性和自由至上的原则要求提出有利主张6者承担该主张的证明责任。理性人会趋利避害、从自己利益最大化的角度行事，在刑事
13、诉讼中也不例外。为了使有利于己的法律规范得以适用，必须向法庭提出可以适用于该法规的事实主张。所以，有证明责任意义的“主张”具有主观性、利益性的特点，是在实体上或程序效果上为自己争取权益或积极否定和削弱对方权益的事实主张。控诉方（通常是检察机关）为了惩罚犯罪、维护社会秩序、适当补偿被害人的损失，指控被告人有犯罪事实；被告为了避免定罪或为了减轻刑罚而提出某些积极抗辩事实。人们行动应当理性，不仅体现为自己行为应当有正当理由，向他人提出一定主张和要求也应当具备适当理由，才能够为他人正确评价和接受。因此，主张者应当先提供证据支持自己的主张。自由至上原则也要求主张者承担证明责任。英国哲学家和社会学家赫伯特
14、斯宾塞认为，每个人都有权利享受他能从其本性中与能力中得到的利益，每个人都应当被允许维护自己的利益、表达自己的思想7(P. 264)。但是自由有一个最低限制就是不能任意侵害其他人所享有的自由。如果主张不利于他人的事实之人，不必举证就可以要求他人履行义务或承担责任，显然是滥用了自由权并侵害了他人的自由。法律的目的不是侵犯而是保护和扩大自由，主张者承担证明责任是法律保护自由的应有之义。 （一）大陆法系犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任分配之关系大陆法系递进式的犯罪构成体系具有动态性，构成要件该当性是一种事实判断，如果事实判断不成立，自然就无需进行价值判断（违法性）和责任判断（有责性）。行为一旦构成该当性
15、，就可推定具备违法性和有责性，也就是说，控诉方通常只对犯罪构成该当性承担证明责任而无需证明违法性和有责性。但是，如果诉讼中出现了或者被告方提出了违法阻却事由或责任阻却事由可能存在的资料，就意味着对违法性和有责性的推定出现了疑点。如果法官认为该疑点构成事实争点应当纳人审理对象的，就出现了证明责任由谁承担的问题。在现代刑事诉讼中，违法阻却事由或责任阻却事由的证明责任问题因无罪推定原则和检察官客观义务基本得以解决。无罪推定原则已成为国际公约和大陆法系各国宪法或刑事诉讼法的基本法律原则，如欧洲人权公约第6条第2项规定“直到罪责被法定证据证实前，被告将被推定无罪”，德国刑事诉讼法第261条等条文也以“罪
16、疑唯轻”的表述体现了这一原则，在证据“有疑问时，应当作有利于被告之决定”。被告不需为自己不在犯罪现场加以证明或使人相信，相反地，别人（控诉方）需进行证明，其在特定行为时间，出现于犯罪现场，或者其以其他方式参与犯罪。如果对存在正当防卫或心神丧失、犯罪中止等免责事由有所怀疑的，必须做有利于被告的判决8(P.125-126)。检察官的客观义务是大陆法系国家检察制度中的一个重要理论。现代检察官的角色已经从“国王的守护人” 转变为“法律的守护者”、“公共利益的看护人”，不能单纯追求胜诉而更应追求案件的事实真相，为了发现案件真实、平衡控辩实力悬殊和追求法律的公正，检察官应当客观全面地收集证据、审查案件和进行诉讼。如德国1879年刑事诉讼法引言中提出：“检察机关并不是反对被告人的一方。用片面地搜集来的证据损害被告人，以及让被告人或辩护人自己
