非洲法与非洲法系

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1、非洲法与非洲法系作者：钟文来源：今日湖北下旬刊2013年第11期非洲大陆就自然地理结构来说是一个统一的地理单位，是黑色人种的发祥地。历史上非洲 大陆在自然、种族、历史文化等方面具有某种整体一致性特征。但是，由于非洲大陆地域辽 阔，自然地理条件又千差万别，再加之地区分割、种族迁徙和外来文化的传播等因素，又造成 了非洲大陆文化的极具多样性。可以说，整体一致性与多样性并存是非洲文化的总体特征。现 代比较法更多的不是对各个国家或者地区的法律制度比较，而是对各个国家或者地域的法律文 化进行宏观的比较和把握，然后才对制度特征进行比较说明。非洲法的理论研究主要涉及这样几个问题，什么是非洲法？非洲法系是否存在

2、等。一、什么是非洲法洪永红教授认为，“非洲法”（ African law ）这一概念有广义和狭义之分。从狭义上看，它 指“非洲人的法”、“非洲黑人的法”或“非洲的习惯法”。从广义上说，“非洲法是非洲大陆各种法 的统称”。研究非洲法的基础理论首先应从研究存在于非洲的各大法系着手。洪永红将非洲法 又可分为三大类：习惯法、宗教法和一般法。华东师范大学历史系教授艾周昌先生认为，非洲 法系确确实实存在。在非洲法系中，习惯法占多数，制定法占少数；在制定法中，不成文法是 多数，成文法则较少。非洲各国的法在所有权问题上的大体一致，以及关注集体利益甚于个人 利益的共同之处，更说明一个独立的非洲法系是客观存在的。

3、洪永红教授则认为，首先，从历 史上看，自从古埃及法产生以来，非洲就存在习惯法，且还有多种不同的法律。其次，非洲国 家独立后，不仅保留了非洲习惯法，也继受了殖民时期被西方列强强制移植而来的欧洲法，因 而，提出非洲法系这一概念不符合非洲的现实。一些学者所谓的“非洲法系”，实际上是指非洲 习惯法。二、有无非洲法系非洲法能否构成为一个独立的法系？洪永红教授认为，非洲存在众多法系，但现今主要的 法系是：非洲习惯法系、非洲伊斯兰法系、非洲大陆法系、非洲普通法系和非洲混合法系。另 外他认为非洲法系的提法不妥，他认为西方学者提出的“非洲法系”实际上是指“非洲习惯法”， 进而提出“非洲习惯法系”的观点。总的说来

4、，关于非洲法系，学界主要有三种观点：不存在独 立的非洲法系、存在独立的非洲法系、未来可能发展为独立的非洲法系。概括地说，多数比较法学家一般否认有独立的非洲法系的存在。无论是德国比较法学家茨 威格特和海因克茨的八大法系划分法（罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会 主义法系、远东法系、伊斯兰法系和印度法系），还是法国法制史学家和比较法学家艾斯曼的 五大法系划分法（罗马法系、日耳曼法系、盎格鲁撒克逊法系、斯拉夫法系和伊斯兰法系）；无论是日本东京帝国大学教授穗积陈重的“法律五大族”的分类（印度法族、支那法族、 回回法族、英国法族和罗马法族），还是美国西北大学教授威格摩尔的16个法系分类，还有

5、 日本大木雅夫的法圈论等等，均未将“非洲法系”单列。当然，也有少数学者认为有非洲法系的存在。如瑞典学者马尔姆斯特雷姆主张将当代世界 各国的法律体系划分为四大法群（group of law ）:即西方法群或欧美法群、社会主义法群、 亚洲非共产主义法群和非洲法群。英国非洲法专家阿洛特认为非洲法可以构成一个单独的法 系，其理由是:尽管在这块大陆上划分成许多社会，习惯五花八门，大家却都发现在所有非洲 国家法中均存在着一些使它们不同于欧洲各国法的共同的特点，即“非洲各国法在诉讼程序、 原则、制度、技术手段方面都具有足够的相似之处，因此可加以总的说明”，“可以认为它们构 成一个法系”。中国学者在此问题上也

6、有自己的见解，如华东师范大学历史系教授艾周昌先生 曾撰文论述非洲法系问题，认为，大量史实雄辩证明:非洲法系确确实实存在。在非洲法系 中，习惯法占多数，制定法占少数；在制定法中，不成文法是多数，成文法则较少。非洲各国 的法在所有权问题上的大体一致，以及关注集体利益甚于个人利益的共同之处，更说明一个独 立的非洲法系是客观存在的。无论如何，非洲法的存在却是不争的事实。第二次世界大战以后，尤其是1957 年非洲第 一个黑人国家加纳取得独立以来，非洲民族独立运动日益高涨。在此情况下，正如无法无视社 会主义法的存在一样，西方学者也无法无视非洲法存在的现实。茨威格特和克茨就此指出，这 种发展最后导致逐渐形成

7、一个全新的非洲法系。尽管存在着困难，我们仍然可以谈论这样一个 法系。比较法学家们尽管越来越重视对非洲法的研究，不过，他们的观点和看法仍然是非常慎 重的。而很多学者都提出了混合法系的概念，这些学者都将很多不能从大陆法系和英美法系中把 某些地区的法律从区分开来，这些地域的法律既有大陆法系和英美法系的特征，于是笼统的将 这些规划为混合法系中。并且混合法系的概念也十分模糊。虽然非洲法由于西方殖民国家的入 侵。西方国家的法律对非洲的当地法律产生了相当大的影响但作者认为其影响更多的只是非洲 的习惯法。所以把非洲法划分为混合法系的一部分是不贴切的。随着区域化和全球化的发展， 非洲法在国际地位中的作用凸显出来

8、，并体现了其自己独特的特征。我国比较法专家朱景文教授则提出了“第三世界法律体系”这一分类。他进而将第三世界法 律体系分为三类。第一类，宗教法律体系；第二类，伦理、习惯调整占重要地位的国家，主要 包括西方人所谓的“远东法律体系”和非洲国家的传统法；第三类，拉丁美洲法律体系，这是第 三世界法律体系中受西方法律体系，特别是拉丁族法律体系影响最大的地区。我们认为，非洲法呈现出整体性和多样性的特征，非洲法虽然保留了自己的特征，但是其 与国际接轨相互融合在这个大背景下对非洲法与大陆法系、英美法系进行十分清晰的比较和划 分，或者对非洲法的内容进行很清楚的区分是比较困难的。还有各个学者观点不一致，研究方 法和手段多样化也导致了对非洲法的概念和非洲法系是否独立存在这些观点上的分歧。龙源期刊网 http:/