梁上上商法总论与公司法笔记整理

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1、梁上上商法总论与公司法笔记整理梁上上商法总论与公司法笔记整理 商法总论部分 第一章商法基础 第一节商法的意义和地位 一、商法的意义： 1.形式意义：以商法为名制定的法律法规； 2.实质意义：从规范总和上把握的法律部门。 二、调整对象：商事关系 平等的商事主体之间的社会经济关系； 商事主体基于营利之目的而建立； 发生在持续的营业中。 三、在法律体系中的地位 独立的法律部门意味着独立的调整对象和调整手段。 总体把握 商法是以商事关系为调整对象的部门法； 商法是一个重要的私法领域； 商法渗透着公法的因素。 与民法的关系 与经济法的关系 第二节商法的特点与倾向 一、商法的特点 1、规制营利； 2、组织

2、法与行为法相结合； 3、企业维持； 4、确保商事交易的顺利、安全、可靠。 企业交易的快速主义； 商法通过设立各种制度，确保企业交易关系的简易、快速的成立。 商事交易的要式主义； 商事交易形式须依照法律的严格规定，任何交易当事人均不得任意加以变更。 商事交易的外观主义； 对做出如同某项权利或法律关系存在的虚假外观负有责任的人，应对相信该外观之人承担相应责任。E.g.清算中的合伙企业的合伙人对第三人以合伙企业的名义进行的民事行为、有限合伙人代表合伙企业与第三人发生的民事关系etc. 商事交易的公示主义。 二、商法的倾向 自由与强制的协调 行为法尊重当事人意思，以自由与迅速为依归，宜采自由主义； 组

3、织法涉及第三人利益和公益，不仅及于当事人，宜采严格主义。 但是无论自由主义还是严格主义都支持私法的意思自治。 还要强调的是，行为人对强制性规范的违反也并不一定导致无效的法律后果 人们将强制性规范分为效力规范和取缔规范 比较：效力规范：旨在否定违反规范的行为的法律效力： 合同法第五十二条： 有下列情形之一的，合同无效： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定。 管理规范：旨在禁止这类行为的发生： 公司法第一百四十九条第一款第三条： 董事、高级管理人员不得有下列行为： 违

4、反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； 仅规定“给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。 具有鲜明的技术性特征 商法技术化色彩 VS 民法伦理化色彩 商法要处理各种具体的商事行为 变革性与技术性 稳定性差、适应性强，私法的开路先锋 全球化的倾向 第二章商人与商行为 第一节商人 一、商人与商人的特征 定义：依商事法律规定，在工商管理部门登记，取得营业资格的人。 商人的特征： 资格法定； 具有权利能力、行为能力； 能够缔结商事法律关系，享有权利、承担义务、以商为业。 营业能力具备的基础：营业财产和商号； 二、商事组织 采取一定组织形态

5、的商人，其形式只要是企业。 企业的法律形态 1.过时的分类：国有、集体、私营； 2.通行的分类：合伙企业、个人独资企业、公司。 公司 依公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。 特点：企业法人； 享有法人财产权； 能独立承担民事责任； 股东承担有限责任。 合伙企业 1.种类：普通合伙企业和有限合伙企业 普通合伙企业：由普通合伙人组成，普通合伙人对企业债务承担无限连带责任。 特殊普通合伙企业：一个或部分合伙人因为故意或者重大过失对合伙企业造成损失的，这个或者这部分合伙人对企业因此产生的债务承担无限连带责任，其他合伙人以其出资额为限对相应债务承担责任。 有限合伙企业：由普通合伙人和有限合

6、伙人组成 PS：股权的性质： 不是债权也不是物权； 是社员权； 股权是独立形态的权利。 2.合伙企业调整的基本原则： 尊重合伙人与合伙企业自治，贯彻协议调整的原则； 主要的体现是公司章程和合伙协议。 实行一次缴纳所得税的原则 公司股东缴两层税 合伙人只交一次税，只有自己的个人所得税 合伙企业设立的准则主义和登记的形式审查 准则主义：合伙企业法规定了合伙企业应具备的条件，合伙企业依其条件成立。 形式审查：只看申请人提交的申请登记材料是否齐全，是否符合法定形式 双重优先 A B C D E 甲 乙 甲是合伙企业，尚有300万资产。乙是甲的债权人，对甲有500万的债权。A-E是甲的出资人，其中A有1

7、00万资产。 提问1：乙的否越过甲直接向A请求履行全部500万的债务？ 回答：不行； 乙即使发现甲之资产不足以偿还全部债务也必须先向甲请求履行债务。不足部分，由于合伙人对合伙企业债务负无限连带责任，乙得以就此向A请求偿还剩下的全部200万债务。A向乙偿还债务之后得以就超出其约定份额履行的部分向B-E追偿。 提问2：若B有债权人B1，B对B1负有100万债务，而B之资产仅为70万。B1的否要求B以对甲的出资份额清偿债务？ 回答：不行； 从法律关系的角度考虑，B与B1之间为债之关系，B与甲为投资关系，B1与甲之间没有法律关系，不生成权利义务关系。 法条依据： 合伙企业法第四十一条：合伙人发生与合伙

8、企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。 合伙企业法第四十二条：合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。 人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。 所谓的“双重优先”：合伙人的债务优先由合伙人清偿；合伙企业的债务优先由合伙企

9、业清偿。 3.特殊的普通合伙企业 合伙企业法第五十七条： 一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。 合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。 PS：其行业有特殊性，比如律师事务所、会计师事务所、诊所什么的。 合作社 1.概念：依照平等互助的原则，由社员出资，谋求社员经济利益和满足社员经济需要，社员人数与股金总额都可以变动的企业法人。 2.特点： 是企业法人；具有合作社的互助性；资本不固定。 3.农民互助合作社

10、： 概念：在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。 特点：a.成员以农民为主体； b.不仅以营利为目的，而且还以服务成员为宗旨，谋求全体成员的共同利益； c.入社自愿、退社自由； d.成员地位平等，实行民主管理； e.盈余按成员与合作社交易量来返还； f.合作社具有法人资格； g.成员承担有限责任。 个人独资企业 1.概念：依个人独资企业法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 2.特点：一个自然人投资；投资人以个人财产对企业债务承担无限责

11、任；依个人独资企业法在中国境内设立。 3.与一人公司之比较： 个人独资企业 一人公司 设立主体不同 法人地位不同 责任承担不同 设立依据不同 商事组织：公司、合伙企业、个人独资企业、合作社。 第二节商事行为 一、概念：以营利为目的的行为。 二、商行为的几个具体规则： 商行为的代理： 1.非显名主义：商事行为代理人之行为效果归于本人和相对人，故商事代理不以显名为必要，代理人根据委托协议和行业规则，既可显示被代理人，也可不显示被代理人以自己的名义实施代理行为。 2.代理权的存续：本人死亡，代理权的效果当然归于其继承人，不需要重新授权。 3.代理权的范围大。 合同法第四百零二条： 受托人以自己的名义

12、，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时只能有自然人设立 不是企业法人 出资人承担无限责任 个人独资企业法 自然人、法人皆可设立 是企业法人 股东以出资额为限承担有限责任 公司法 知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 合同法第四百零三条： 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受

13、托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 商事留置权 留置权：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。 商事留置权与民事留置权的区别： 民事留置权要求被留置之物应与被担保之债权有直接的关系，而商事留置权不要求这一点。债权人可以留置任何因与债务人之间的商事行为而被自己

14、合法占有的归债务人所有的物品或者有价证券。 商事债权之时效。 第三章商号与营业 第一节商号 一、商号与企业名称的立法例： 1.日韩：商号=企业名称； 2.台湾：商号=商业名称； 3.大陆：商号是企业名称的构成部分，不能等同 e.g.商业名称=行政区划 + 商号 + 行业特征 + 组织形式 浙江绿城房地产有限公司 PS：商号也叫“字号”，是商业名称中最有意义的部分，容易被盗用。 二、企业名称的原则：真实主义&自由主义 三、商号权：专有权排他性 四、商号的许可使用：我国尚不允许 五、商号的转让： 与营业同时，废止时转让；转让人有竞业禁止义务。 第二节营业 一、营业的概念 主观=营业活动 客观=营业

15、的组织体 二、营业组织 客观意义的营业：为了一定营利目的而运用全部有组织的财产； 构成：a.积极财产：物权、债权、知识产权； b.消极财产：债务。 公司法部分 第五章有限公司 第一节有限公司的概念与特征 一、有限公司的概念 股东以任教的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。 PS：认缴VS缴纳 二、有限公司的特征 1.股东人数有最高限制； 2.股东以认缴的出资额为限对公司承担责任； 3.公司的设立程序简便，组织机构简单。 第二节有限公司的设立 PS：公司的设立VS公司的成立 公司的设立：设立人依照公司法的规定在公司成立之前为组建公司进行的、目的在于取得法律主体资格的活动； 公司的成立：已经具备法律规定的实质要件，完成设立程序、由主管机关发给营业执照而取得公司法人主体资格的法律事实。 一、设立条件 公司法第二十三条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：