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1、谈行政惩罚自由裁量权的控制行政自由裁量权是指行政主体在法律、法规所规定的范畴和幅度内，对具体行政行为的自行决定权,也就是对行为范畴、方式、种类、幅度、时限等的选择权。行政自由裁量权是随着现代社会飞速发展,行政范畴不断扩大，为发挥行政机关能动作用,应对新的社会问题对行政管理活动提出的挑战,以更好的满足社会需要而产生的。行政自由裁量权执行的是国家的意志，因此行政权力作用的方式是单方行政行为，具有强制性。在国内,由于法律“工具论”的思想长期占据统治地位,行政法体系自身极不健全,加上重实体、轻程序的法制老式，滥用自由裁量权的问题尤为突出,如：“行政自由裁量行为在行政惩罚中显失公平,具体体现为畸轻畸重”
2、、“自由裁量权在具体行政行为中前后不一”、“推诿迟延履行法定职责,悲观不作为”,为避免和控制行政自由裁量权的负面效应浮现,应避免其错位和异化。行政惩罚法初次在行政 惩罚制度中确立了公正原则,这是对国内行政惩罚制度的一大完善。行政惩罚自由裁量权若合用不当，必将有损公正原则,本文从以构建社会主义和谐社会的核心环节实现社会公平正义为视角,对行政惩罚自由裁量权进行理论分析和实践分析,进一步研究规范和控制行政惩罚自由裁量权的有效措施，进而保证社会公正。 一、研究背景根据都市道路管理条例,对擅自在桥梁或路灯设施上设立广告牌,可以处 万元如下的罚款。也就是说，如以1 元作为起点,2 万元作为上限,也许浮现相
3、差甚远的罚款数额。然而这些罚款数额都是合法的,由于这是法律法规赋予行政执法机关的自由裁量权。“怎么态度不好?那就罚重一点！”“这家关系不错,少罚点吧。”平常生活中,由于存在自由裁量权的“度”，“同案异罚”的现象在行政执法过程中时有浮现,这也导致某些当事人遇到被惩罚时，容易产生疑问甚至不满,也影响了行政管理的公正性和严肃性,导致不公平的现象。 孟德斯鸠在论法的精神中提到:“每个被授予权力的人都易于滥用权力，并且易于将她的权力用到极限。”“由于法律、法规、规章规定惩罚条款繁多,行政惩罚的合用多种多样,常用的有“不予”惩罚、“免予”惩罚、“应当”惩罚、“可以”惩罚、“从轻”惩罚、“减轻”惩罚、“单处
4、”与“并处”等，给行政执法机关和执法人员的自由裁量留有很大空间1。如果对的行使这一权力能增进行政效率的提高，可以起到维护法律尊严，纠正违法行为的作用;如果不对的运用,将会对行政相对人的合法权益导致侵害，进而导致不公。因此,通过规范行政惩罚自由裁量权，在一定限度上合理地压缩行政惩罚自由裁量的空间，从源头上避免滥用和行政惩罚自由裁量权行为的发生,对建立和完善行政执法责任制，保证国内行政公平公正，构建社会主义和谐社会具有十分重要的理论意义和实际应用价值意义。 二、行政自由裁量权的比较探究(一）国外对于行政自由裁量权研究综述 目前,各国对行政自由裁量权及其规范均有所不同。现代行政法治国家一般均设立了司
5、法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约,这种制度是以司法权制约行政权为基本的。英国是典型的判例法国家。人们普遍觉得,自由裁量权不是绝对不受限制的权力。行政机关的权力虽然在法律规定的范畴内,也应受到一定的限制。英国法院对行政自由裁量权的控制是以越权原则为基本的，以合理性原则、合法期待原则为根据，并且通过司法判例对此作了扩大化的解释，觉得滥用权力的行为虽然看起来仿佛是在权力范畴内，其实质也是越权行为。 美国也是判例法国家,但却较早的制定了联邦行政程序法法典。美国有关行政机关滥用行政自由裁量权的体现同英国比较相近，这在一定限度上阐明了两国历史上的渊源关系。美国法律并没有具体规定滥用行政自由裁量权
6、的情形，但法院根据宪法和行政程序法的有关规定,通过司法判例的形式把合法程序原则作为制约行政自由裁量权的重要原则。美国法官觉得,在法规制定领域,合用对行政自由裁量权审查的一般原则是不够的。由于法规制定的许多中心问题关系到政策裁断和“立法事实”,往往不能像在典型的审判程序中的事实那样,以同样的方式可以得到证明。 在德国行政法院法的第114条规定,如果行政机关被授权按照其行政自由裁量权行为，法院也可以根据行政机关与否作出行政行为或不执行与否违法进行审查。根据行政机关超越行政自由裁量权的法定界线或者行政自由裁量权的不符合授权的目的的理由对该行政行为与否违法进行审查。在日本，同样遵循行政行为服从司法审查
7、的原则,但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄2。 综上所述，由于各国政治、经济、文化及历史背景不同,使各国的控权模式也有所不同。重要不同之处在于各国建立的行政自由裁量权监控体系都是符合各自历史老式的现实国情。(二）国内对于行政自由裁量权研究综述 国内的行政法起步较晚，但我们不能忽视扩大行政自由裁量权是现代法治的规定，加强对行政自由裁量权的控制是行政法治的必然趋势。国内众多学者专家重要从如下几种方面来研究控制行政自由裁量权问题。 1、用立法手段控制行政自由裁量权。蒋瑛在浙江省政法管理干部学院的法学论坛中,探讨了法治与自由裁量权的关系，主张以立法控制的手段，制定法律规范,公开行政程序来制约自由裁量
8、权。 2、用监督手段控制行政自由裁量权。山西长治行政学院连尧斌、冯清提出，要建设高素质的执法队伍，完善行政立法，加强国家权力机关的控制,加强司法监督和行政机关的内部监督,同步提高全民的权利意识。她们重要研究多种方式领域下的多种控制方式，形成合力，控制行政自由裁量权。 3、专业和实践领域的对控制行政自由裁量权的研究。福建省的黄志勇在档案局的工作中,对深化档案执法监督检查,提高档案行政惩罚自由裁量水平方面，探讨了提高合用行政自由裁量权水平的对策和途径。吉林大学历史系赵彦昌也具体论析了档案行政执法中的自由裁量权。山东省平度市水利水产局的冯善堂也在渔业行政执法方面探讨了自由裁量权的合理运用。黄埔区法院
9、的李祖艳在合同法方面对自由裁量权作了研究。尚有的学者提出通过行政合理性原则、保障行政相对人权利、人民法院对自由裁量权进行司法审查、健全行政执法监督体系等等方面,来控制行政自由裁量权等3。综上所述，国内学术界大多是从理论上对行政自由裁量权的规范和控制进行研究和摸索，重要有两个特点，一是基本研究多,应用研究少，二是理论分析多，实践分析少。并且,对于行政惩罚自由裁量权的专项性研究和实践性研究并不多见。行政惩罚自由裁量权作为行政自由裁量权的内容之一，其重要的功能有了让我们进一步研究和分析的动机。 三、行政惩罚领域滥用裁量权的体现及其危害（一）行政惩罚领域滥用裁量权的体现 1、罚没收入中饱私囊。此种现象
10、在行政惩罚实践中非常多见。某些行政机关或行政机关工作人员把本该上缴国库的罚款收入或没收收入留在了自己的小金库, 有的部分流入, 有的所有流入。为了使罚没收入流人自己的小金库, 惩罚过程不惜与相对人讨价还价。例如, 某当事人违背汽车行车规则, 依法当罚当事人 元人民币, 罚款后依正常程序行政机关应向其开据发票, 并根据发票上的数额上缴国库。有些行政机关为了使自己得到收人, 则向当事人提出不开收据, 只罚20元或10元的规定。显然,在大多数状况下， 被罚者乐意选择后者，其成果便是执法机关丧失了法制原则,国家受到了损失。尽管对当事人来讲是有利的, 但由于该惩罚没有使过责相适应, 因而也是不公正的一种
11、。这种不公正是以放弃法制原则为代价的。 2、罚利不罚弊。此处所讲的罚利不罚弊是指某些行政机关或行政机关工作人员在惩罚过程中,往往根据对自己与否有利决定与否实行惩罚行为。如果发现对某一违法行为实行惩罚后， 行政机关人力、物力都要受到损失,且得不到相应的好处， 特别是经济上的好处，就放弃该惩罚。若发既有些违法行为实行惩罚后， 行政机关可以得到一定的经济利益便积极实行惩罚行为。此种情形在行政惩罚中也诸多见。众所周知,对于卖淫、嫖娼、赌博等违法行为某些行政机关很乐意惩罚, 由于对这几类违法行为的惩罚其罚款数额都相称大。在罚利不罚弊的过程中,必然会对某些违法行为有所迁就, 对某些违法行为加重惩罚, 其中
12、的不公正是显而易见的。 3、惩罚主体不当。这已成为行政惩罚中公众反映最多的问题之一。某些行政机关为了执法的以便或者其他因素, 常常对行政惩罚权随意处置。本来是国家赋予自己的权利, 但无原则地下移, 或者交给下级行政机关行使, 或者交给行政机关以外的组织行使。在大中都市此种现象最为突出。我们常常会在车站、码头或其她公共场合见到某些文化素养、执法水平不高的人员,以维护治安、交通秩序或维护环境卫生为名向行为稍有不慎者罚款, 有的甚至引诱别人违法。例如上海的“钓鱼执法案”4。 (二)行政惩罚自由裁量权乱用的危害性1、损害行政相对人的合法权益 现代社会行政惩罚自由裁量权自身十分强大，并且还在不断扩张。行
13、政主体在行政法律关系中居于主导地位，它手中拥有强大的国家强制力量,在行使行政权时可以对相对人采用强制手段。如果这种手段违法,就会对相对人的合法权益导致损害。由于相对人在行政法律关系中处在被动的地位，她们对行政主体违法实行的行政行为毫无抵御能力,而法律一般也不容许抵御附着国家强制力的行政行为。如果其自由裁量的力度和措施的把握不当或选择不当，将会对行政相对人导致过度伤害,使执法相对人的合法权益受到损害。 2、损害国家公信力及政府形象行政执法机关是代表国家和政府对社会进行管理的机构,它是国家机关履行公共管理职能、执行上升为国家意志的人民意志的强制性行为,其目的是实现公共权益的最大化,而一旦执法者在执
14、法过程如果不代表广大人民利益，而更多的代表上级利益、部门利益、地方利益或执法者个人利益，损害大众利益。在执法过程中突出的体现受权力本位、官不小于民的老式观念的支配，主观性和随意性的滥用行政惩罚自由裁量权、透明度不够高、缺少一定的持续性和稳定性,常常只顾眼前利益而牺牲长远利益，从而导致人民群众对行政执法行为的动机和目的产生怀疑,必然损害政府的公信力与权威,损害政府在人民群众中的形象。 3、损害公平公开的法律精神 法律精神作为对法律价值的追求,公开公平乃是其基本的价值规定，在行政执法中,让公民和法人享有均等的权利或利益，这是行政执法机关在其波及相对人权益的行政执法行为中必须遵循的基本伦理原则，也是
15、裁定波及相对人权益的行政执法行为与否公正合理的基本原则。根据这一原则的规定,行政执法机关不能因提出权利规定的行政相对人的个人特点、社会背景和社会地位的不同而予以不同的权利待遇,在行政执法所形成的权利或利益的分派和再分派中,无论是政治性歧视、宗教歧视和级别歧视还是种族歧视、性别歧视等,都是非正义的。在行政惩罚自由裁量过程如果不能公正的选择合用法律和政策根据,不能公平的看待执行对象,不能公正的安排行政执行的具体程序,不能公开自由裁量的规则、程序、考量,行政执法活动中“执法观念淡薄”、“尊崇长官意志”、“滥用执法权5限”、“大搞权钱交易”、“以权代法”、“以权压法”、“情重于法”，个别执法人员“无利不办事”、“见钱乱办事”,这一切必将成为行政惩罚自由裁量中困扰公正执法的最大现实障碍,会极大地损害法律的严肃性和权威性,困扰依法行政的公平与公正，将会严重损害社会法律精神的建立。 4、损害了社会的道德风尚 行政执法人员的执法行为对社会道德具有示范作用。一方面行政执法人员滥用行政惩罚自由裁量权,解决问题随意性很大，不同状况相似看待，相似状况不同看待,会引起群众的怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多,导致社会秩序的稳定性能差;另一方面正是在行政裁量中伦理的缺失导致非规范的运用和滥用行政执法权力,成为了诱发腐败的温床，也使得权钱交易、权力寻租等状况时成为也许
