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1、清律盗贼窝主立法原理及当代启示谢晶（法学博士，中国政法大学法学院讲师）摘要：传统律典处罚的“共犯罪者”是指“共同实行犯罪”之人，大清律例的“贼 盗”篇亦是如此。强窃盗律原本仅处罚实行上盗者，但考虑到那些并不一定实行上盗的 窝主的危害性可能并不亚于实行者，甚至可以说窝主实乃盗贼之根源所在，故特定律例 亦将窝主纳入处罚范围，并根据其特殊性设以细致的处罚规则。以主观情状上的造意、 共谋为纲领，以客观行为上是否同行、是否分赃为条目，对窝主行为定以一般处理规则。 同时，进一步区分“盗贼窝主”的身份、窝盗行为发生的地域与窝留盗贼的种类等，细 化特别处理规则。这一立法模式将重实行与靖盗源结合起来，体现出传统
2、时代以实践为 导向、不刻意追求理想化完备理论体系的立法思维，值得当代反思与借鉴。在我国传统社会部分时代的律典中，有一类特殊的犯罪主体，即“盗贼窝主”， 如大清律例刑律“贼盗”篇的“盗贼窝主”律文曰：“（一）凡强盗窝主造意， 身虽不（同）行，但分赃者，斩。（若行，则不问分赃、不分赃，只依行而得财者，不 分首从皆斩。若不知盗情，只是暂时停歇者，止问不应）若不（同）行，又不分赃者， 杖一百，流三千里。共谋（其窝主不曾造谋，但与贼人共知谋情）者，行而不分赃，及 分赃而不行，皆斩；若不行又不分赃者，杖一百。（二）窃盗窝主造意，身虽不行，但 分赃者，为首论。若不行又不分赃者，为从论（减一等）；以临时主意上
3、盗者为首。其 （窝主若不造意，而但）为从者，行而不分赃，及分赃而不行，（减造意一等）仍为从 论；若不行又不分赃，笞四十（四）其知人略卖和诱人及强窃盗后而分（所卖所盗） 赃者，计所分赃，准窃盗为从论，免刺。（五）若知强窃盗赃而故买者，计所买物坐赃 论；知而寄藏者，减（故买）一等；各罪止杖一百。其不知情误买及受寄者，俱不坐。”若以现代刑法（学）的目光视之，则“盗贼窝主”应属共同犯罪人之一种，对 其按共同犯罪的规则定罪量刑便可，而即便在传统时代的语境下，薛允升亦质疑道：“窝 家即伙盗也，照伙盗治罪，夫复何解”？那么，面对如此浅显的道理，传统时代的立法 者为何要“多此一举”专门把“盗贼窝主”单独成律？
4、这一立法果真有如薛允升所言之 不足为道？笔者认为答案是否定的。事实上，“盗贼窝主”律例不仅自有其立法缘由， 而且已逐渐形成较为细致、完备的规则之网，其中体现出的立法技术与智慧颇值我们参 考借鉴。目前学术界还少有对“盗贼窝主”律例的专门研究，除了其时之律学家稍有论 考，如王明德、沈之奇、薛允升等，当代学人中笔者仅见孙向阳博士有部分探讨，但限 于篇幅、视角、材料等，这些论说均未能直揭这一律例的立法原理以及值得当代反思与 借鉴的内容，本文即试图作此努力。一、立法缘由：扩大处罚范围 要解释“盗贼窝主”的立法缘由，必须从古今不尽相同的“共同犯罪”规则开始讲 起。根据中华人民共和国刑法（以下简称刑法）第2
5、5-27 条的规定，共同犯罪 是指二人以上共同故意犯罪，其中，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯 罪中起主要作用的是主犯，起次要作用或者辅助作用的是从犯。大陆法系其他国家的相 关立法例与此不同，如以德国和日本为代表的“参与犯体系”将犯罪人分为正犯与狭义 的共犯，正犯是“亲自动手实施符合犯罪构成行为，本来就值得处罚的直接行为人”， 而狭义共犯是“以帮助、教唆形态参与且介入程度较浅”的人；对共犯进行处罚，正是 “将正犯的处罚范围扩展到本不值得处罚的犯罪形态上去了的缘故”。我国传统时代律典中的相关规则与当代中西各国均有所不同。以清律为例，名例律 “共犯罪分首从”律的一般规则为：“凡共犯罪者
6、，以（先）造意（一人）为首；（依 律断拟）随从者，减一等”。戴炎辉先生和陶安教授对这一规则的解读颇为允当：这里 的“共犯罪者”仅指“共同实行犯罪”之人，“因为这些犯人最容易引起官方的注意， 最开始要取缔的就是这些人”，但随着刑事政策的发展，官方注意到一些“总不出面的 共犯”实际上危害不小，于是才从刑事政策的实际需要出发，“另设特别规定取缔一些 不直接参与实行行为、但是对法律秩序有较大危害的相关人”，将这些原本不在律典处 罚范围内的人纳入处罚范围。这样的立法方式体现在“贼盗”篇中。首先，用于处理共盗案件的强窃盗律与“共犯罪 分首从”律仅规范实行上盗的人；其次，一方面，“专为共谋而临时不行者”立“
7、共谋 为盗”律例，将并未实行上盗但参与共谋之人纳入处罚范围，另一方面，进一步特设此 “盗贼窝主”律例作为“共谋为盗”之特例，对其施以较普通共谋为盗者更重的处罚。那么究竟何为“盗贼窝主”？红楼梦第 74 回抄检大观园时，探春骂道：“我们的 丫头，自然都是些贼，我就是头一个窝主。既如此，先来搜我的箱柜，他们所有偷了来 的都交给我藏着呢”。她所讲的就是“盗贼窝主”。对此律学家有经典定义：“招集亡 命，纠合匪人，以隐藏在家，纵使为盗，得赃同分者也。”“盗贼窝主”最早或可追溯至左传：“先君周公 作誓命曰 掩贼为藏”；“先君文王，作仆区之法，曰盗所隐器，与盗同罪”。又汉书王敞传载：“广川 王姬昆弟及王同族
8、宗室刘调等通行为之囊橐”，颜师古注释之曰：“言容止贼盗，若囊 橐之盛物也”。沈家本言，此即明清律典之窝主。在唐宋律文中，均尚无专门的“盗贼 窝主”律文，不过到了北宋仁宗年间，有关惩治“盗贼囊橐之家”的敕令被汇编起来订 立为专门的窝藏重法：“自嘉佑六年，始命开封府诸县盗贼囊橐之家立重法至 元丰，更定其法囊橐之家，劫盗死罪，情重者斩，余皆配远恶处，籍其家赀之半为 赏虽非重法之地，而囊橐重法之人，并以重法人论”。直到元代，相关立法方入于 律典：“诸藏匿强窃盗贼，有主谋纠合，指引上盗，分受赃物者，身虽不行，合以为首 论。若未行盗，及行盗之后，知情藏匿之家，各减强窃从贼一等科断，免刺，其已经断， 怙终不
9、改者，与从贼同”。此即明清“盗贼窝主”律之张本。大明律律文与清律同， 后者仅添入小注。为何要对“盗贼窝主”处以较其他普通共谋为盗者更重的刑罚呢？其因在传统时代即已 被诸多立法、司法者及律学家道明，如雍正皇帝曾多次强调：“缉盗当以访察窝家为要， 此乃强盗之根源”。清初律学家王明德言：“各项盗贼，非有窝主，则不能成其恶，是 以特重以盗贼窝主之律。”李渔道：“无深山不聚豺狼，无巨窝不来盗贼，窝即盗之源 也”，故“究盗不若究窝窝盗之罪，更浮于盗，宁纵十盗，勿漏一窝”。清末律学 家吉同钧谓：“盗之起也，必有藏匿之薮，必先严窝主之法，治以连坐之罪，迫其巢穴”；“盖律之本意，原是重窝主之罪，以靖盗源”。各地
10、方大员亦持类似观点，如雍正年间 的广西按察使认为：“盗贼之事，起于盗首，实成于窝家”；道光年间的直隶总督指出： “盗贼最为闾阎之害，窝家尤为盗贼之源”。嘉庆年间的山东巡抚更是对此有详细解说： “盖本村民人，即或并无父兄或并无家室，而姓名年貌易于指认，偶尔行窃，迹难掩饰， 赃难销售，即有外来贼迹，面生可疑，亦易盘获。惟一有窝藏之人，则别村异藉之迹徒 皆可留顿，而赃物亦易于消弭，以致灭迹潜踪，破案为难。是窝主不惟招来盗贼，且有 代为掩护，其害民殆甚于贼迹，且贼迹藉以为藏身渔利之所，不肯供扳，尤易漏网，更 不可不加重治罪，以示惩创”。更有甚者，据明正德年间历任州县等亲民官的王浚川发 布的一份公文记载
11、：“凡做贼之小人，用心甚奸，为计亦巧，平日约有誓约，若遇犯出 到官为窝主者，暗地为贼诉状、供食，以为日后脱身之图，至死亦不相皆盖盗贼彼 获匿其真正窝主，以为救援之地；攀指良善之人，以为出脱之涂”。一言以蔽之，窝主本人不一定实行上盗，但为实行之盗贼提供藏身的巢窟，其“贡献” 可能并不亚于后者，甚至被认为是盗贼的“根源”。故而，“射人先射马，擒贼先擒王”， 传统时代的立法、司法者认为，不仅要律典特设专条严禁之，而且在止盗、治盗时应首 先从窝主下手。刑法第 394、395 条特重容留他人吸毒、卖淫之罪，而并不要求吸 毒、卖淫者本人承担刑事责任，其立法缘由即与此类同，但在盗贼类犯罪中不再有这一 立法方
12、式。“盗贼窝主”乃律典试图扩张处罚范围并加重处罚而产生的特例，故为了防止司法实践 中过分扩张这一特例的适用，明万历年间特订一“慎狱”之“用律之令”：“推鞫窝主 窝藏分赃人犯，必须审有造意共谋实情，方许以窝主律论斩。若止是勾引容留，往来住 宿，并无造意共谋情状者，但当以窝藏例发遣，毋得附会文致，概坐窝主之罪”。此处 所称之“窝藏例”，乃本门内的另一例文：“凡皇亲功臣管庄家仆佃户人等，及诸色军 民大户，勾引来历不明之人，窝藏强盗二名以上，窃盗五名以上，坐家分赃者，俱问发 近边充军。若有造意共谋之情者，各依律从重科断；干碍皇亲功臣者，参究治罪”。根 据本例，则“窝主”与“窝藏”的区别，乃在行为人是否
13、有主观方面的“造意共谋情状”。 律学家曾指出如此区别的原因。吉同钧从实践的角度言：“此贼盗窝主之律拟罪过于严 厉，恐人附会滥杀，故复设此后条问刑之例，以明用律之法”。而王明德则从律例本身 的角度道：“盖窝主者，主其谋以为上盗之地也；若窝而藏之于家，以利其有，并未共 谋为盗，则不过为盗之主家耳，凶念不自伊始，故律分轻重”。不过，此处语境下的窝 藏一词仅是“狭义”上的窝藏，亦即窝主行为之外的一种独立的行为。其实在律例中， 窝藏不仅有这一狭义上的含义，还有更“广义”的用法，即窝藏行为乃窝主行为的一部 分。综合窝藏一词在两层意义上的含义，则两个概念的关系可用公式表达为：窝主二窝 藏造意或共谋。刑法中亦
14、有“窝藏”这一概念，第310 条“窝藏罪”规定：“明知是犯罪的人而为 其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3 年以下有期徒刑、拘役 或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以 共同犯罪论处”。对此，张明楷教授解析道，窝藏行为是在被窝藏的人犯罪后实施的， 其犯罪故意也是在他人犯罪后产生的，即只有在与犯罪人没有事前通谋的情况下实施窝 藏行为的，才成立窝藏罪，如果行为人事前与犯罪人通谋，商定待犯罪人实行犯罪后予 以窝藏、包庇的，则成立共同犯罪。这样的概念及分类与清律颇有几分类似，事前通谋 以共同犯罪论处，在清律则以窝主（广义上的共犯人的一种）论处，
15、事后有窝藏行为的 方成立窝藏罪，此即类似清律中狭义上的窝藏。当然，除了“贼盗”篇中的“盗贼窝主”门，清律“捕亡”篇中还有一“知情藏匿罪人” 律（律名下有小注“以非亲属及罪人未到官者言”）与窝主、窝藏概念有关：“凡知（他） 人犯罪事发，官司差人追唤，而（将犯罪之人）藏匿在家，不行捕告，及指引（所逃） 道路，资给（所逃）衣粮，送令隐匿（他所）者，各减罪人（所犯）罪一等。（各字， 指藏匿、指引、资给说。如犯数罪，藏匿人止知一罪，以所知罪，减等罪之。若亲属纠 合外人藏匿，亲属虽免罪减等，外人仍科藏匿之罪，其事未发，非官司捕唤而藏匿，止 问不应）其（已逃他所，有）辗转相送，而隐藏罪人，知情（转送隐匿）者
16、皆坐；（减 罪人一等）不知者，勿论。若知官司追捕罪人，而漏泄其事，致令罪人得以逃避者，减 罪人（所犯）罪一等；（亦不给捕限）未断之间，能自捕得者，免（漏泄之）罪。若他 人捕得，及罪人已死，若自首，又各减一等。（各字，指他人捕得及囚死、自首说）”。 与“盗贼窝主”门仅仅针对盗贼而言不同，本律适用于所有种类的犯罪，这一点与当代 的窝藏罪同。但本律还有时间上的限制“犯罪事发，官司差人追唤”，亦即在犯罪 之后、事发之前的藏匿等行为并不能依本律处理（根据小注，“只问不应”），此又与 当代窝藏罪的时间要求仅笼统规定“犯罪之后”、不考虑是否事发者不同。薛允升批评窝主律为多余的论据之一，乃“窝主有事前、事后之分若本不同谋，行 盗以后，犯或潜逃其家藏匿”，则可引用此知情藏匿罪人律，不应“仅拟杖责”。此论 显是遗忘了前引例文“推鞫窝主窝藏分赃人犯，必须审有造意共谋实情，方许以窝主律 论斩”之说。事实上，窝主律仅处理“审有造意共谋实情”者，
