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1、光伏项目你必须知道的十大法律问题为了促进可再生能源的开发利用，改善能源结构，保障能源安全， 保护环境，实现经济社会的可持续发展，中国于 2005 年颁布了可 再生能源法，通过法律的手段规范光伏、风电等可再生能源项目的 开发、利用和推广。同时，自 2013 年以来国家先后出台了一系列扶 持光伏产业发展的政策，国内迎来了一大波光伏项目投资的热潮。但需要注意的是，光伏项目作为新能源产业，不同于传统的能源 发电项目，具有投资主体多样、建设程序复杂、政策不确定性大、环 境干扰因素多等特点，在项目备案、用地、融资、并网、工程总承包、 预约收购和补贴获得等方面均可能面临较多的法律风险，如果不能有 效防控和应
2、对，将会给项目参与方造成重大的经济损失甚至承担法律 责任。一、光伏项目如何履行备案手续?根据国家能源局光伏电站项目管理暂行办法 （国能新能 2013329 号）要求，自 2013 年 8 月 29 日起光伏项目已由核准制改 为备案制。目前，光伏电站项目由省级能源主管部门依据国务院投资 项目管理规定实行备案管理;其中分布式光伏发电项目实行分级备案 管理，可将备案权限下放到区（县）能源主管部门，具体备案办法由省 级人民政府制定。光伏电站项目的项目单位提出备案申请时，一般应提供项目实施 方案（主要包括规划选址、太阳能资源测评、建设规模、建设条件论 证、电力送出条件和电力消纳分析）、项目场址使用或租用
3、协议、省 级电网企业出具的并网审核意见、项目单位营业执照及其他相关文 件。项目备案完成后，还需办理规划选址、土地预审、环境影响评价、 节能评估、社会风险评估等支持性文件。分布式光伏发电项目的备案 和建设流程则相对简便，后续的规划选址、土地预审、环境影响评价 等支持性文件均可免除。实践中，对于光伏项目的备案程序和文件要 求，各省级地方政府的规定不尽相同，具体应根据相应投资主管部门 的要求办理。光伏项目能否成功备案，除提供规定的备案材料外，还取决于年 度新增备案项目的规模，依据光伏电站项目管理暂行办法第九条 规定，本地区本年度新增备案项目的规模上限为以国务院能源主管部 门下达的本地区年度指导性规模
4、指标，扣除上年度已办理手续但未投 产结转项目后的规模。当申请项目的累计规模超出该地区年度指导规 模时，当地能源主管部门便会停止受理项目备案申请。但是不需要国 家资金补贴的分布式光伏发电项目不纳入年度指导规模管理范围。并 且，根据国家能源局最新公布的2016 年光伏发电建设实施方案（国 能新能2016166 号），利用固定建筑物屋顶、墙面及附属场所建设 的光伏发电项目以及全部自发自用的地面光伏电站项目不限制建设 规模，各地区能源主管部门随时受理项目备案，电网企业及时办理并 网手续，项目建成后即纳入补贴范围。针对光伏电站项目开发周期短的特点，光伏项目完成备案后取得 的项目备案文件明确规定具有一定的
5、有效期限，一般而言光伏项目的 备案文件有效期为 1-2 年，项目投资主体应在有效期内开工建设或者 竣工投产。在项目备案文件有效期内未开工建设或竣工投产的，需按 照规定申请延期。否则，项目备案文件到期后自动失效，项目也将丧 失享受国家资金补贴的资格。光伏项目的备案文件除规定有效期限 外，还明确列明建设内容、投资主体、建设场址及外部建设条件等要 素。由于光伏项目通常享受补贴政策，为制止光伏电站投资开发中的 投机行为，国家能源局规定，在光伏项目投产之前，光伏项目投资主 体不得将政府备案文件及相关权益有偿转让。二、光伏项目用地可以通过什么方式取得? 目前光伏项目用地根据性质主要分为农用地、建设用地和未
6、利用 地。其中，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、 草地、农田水利用地、养殖水面等。建设用地是指建造建筑物、构筑 物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施 用地、旅游用地、军事设施用地等。而未利用地是指除农用地、建设 用地以外的土地，如四荒地。对于建设用地，可通过出让、租赁等方 式取得项目用地。对于非建设用地，则需履行不同的用地手续。光伏项目占用农用地的，无论是否为全部占用，以及占用农用地 大小，原则上均不得直接出让，该项目所有用地部分均应依法履行农 用地转建设用地等审批手续后，方可通过划拨、出让等方式取得项目 用地。为此，项目投资方需尽量确保项目不占用农用
7、地。光伏项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续。光 伏电站项目中的永久性建筑用地部分主要涉及变电站、综合楼和生活 服务设施。对于光伏项目中非永久性建筑用地部分占用未利用土地 的，即不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定， 允许以租赁等方式取得，无需改变土地用途，但双方需签订好补偿协 议，并报当地县级国土资源部门备案。对于国有未利用地，还可以采 取划拨的方式取得用地;对于集体所有的未利用地，即不宜采取家庭 承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍 卖、公开协商等方式承包，但对于已经发包给本集体经济组织成员的 “四荒”土地，光伏企业可通过土地承包经营权流
8、转的方式从承包人 处取得土地使用权。此外，依据关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知（林 资发2015153 号）规定，光伏项目非永久性建筑用地部分，占用 森林资源调查确定为宜林地而第二次全国土地调查确定为未利用地 的土地的，可采用“林光互补”用地模式，非永久性建筑用地部分在 施工期按临时占用林地办理使用林地手续，运营期双方可以签订补偿 协议，通过租赁等方式使用林地，无需办理农用地转建设用地的手续。 具体参见下图：百：划拨 出让三、什么是农光互补、渔光互补、林光互补?侶扫，公开 I办商奪方式咖土地国百土也宜林地f林业 剖门返】林光亘补划找.出辻划找.出订怛拮THf签 订补学讯SZ）宙临时占用抹
9、 地刃理林地萇用孚缈主药包菲戒叹連筑部分兀试项忘用协金丸堂说月世永久聂筑超分创拨-岀让非Ft坨转为潼设 用地农光互补衣用地未利用地m碗农光互补、渔光互补、林光互补等模式是光伏电站建设的新型模 式，实践中有观点认为上述模式不同于常规方式，其不占压土地、不 改变地表形态的用地部分，农用地性质并未受到损害，不妨碍大棚种 植、鱼塘养殖和植被生长等农（林）业生产活动，在满足特定条件的情 况下，可不经农转用手续建设光伏电站。但是上述模式中，只有林光互补国家林业局有较为明确的规定， 其他方式并无专门的规定对其进行规制，仅有部分地方政府出台了一 些规范性文件。具体而言，农（渔）光互补指的是将光伏发电与农（渔）
10、 业生产相结合，通过在大棚、鱼塘、草场、林地等农用地上设置矩形 架，并于其上铺设光伏发电装置的方式，达到既能发电，又能为农（渔） 作物养殖提供更适宜的生长环境的光伏电站建设模式。依据关于光 伏电站建设使用林地有关问题的通知（林资发2015153 号）规定， 光伏项目非永久性建筑用地部分，占用森林资源调查确定为宜林地而 第二次全国土地调查确定为未利用地的土地的，可采用“林光互补” 用地模式。依据我国土地管理的相关规定，建设项目占用农用地的，均须将 农用地按照法定程序和要求转为建设用地后方能予以开发利用。实践 中，农光互补是否属于占用农用地进行建设，各地规定亦有不同。特 别需要注意的是，国土资源部
11、等关于支持新产业新业态发展促进大 众创业万众创新用地的意见（国土资规20155 号）明确要求“建设 占用农用地的，所有用地部分均应按建设用地管理”。并且，国土资 源部网站的相关回复中也认为“按现行政策，光伏用地占用农用地的， 包括占用设施农业、农业大棚，均应办理农用地转用审批手续，依法 不得占用基本农田”。对于采用农光互补模式进行光伏电站开发的项 目，仍应当提前向当地国土部门进行咨询。四、光伏项目发包是否必须通过招标投标方式?招标投标法第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社 会公共利益、公众安全的项目属于依法必须招标的项目。工程建设 项目招标范围和规模标准规定（原国家计委第3 号令）进一步
12、规定， 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目属于关系公共利益、 公众安全的基础设施项目。因此，无论是否使用国有资金投资，光伏 电站作为新能源项目均属于依法必须进行招标的项目。从项目规模而言，如果是小型分布式光伏发电项目，有关采购达 不到工程建设项目招标范围和规模标准规定第七条规定的规模标 准的，可以不进行招标。但是其他达到规模要求的项目，尤其是大型 光伏电站项目，其规模通常均达到规模要求，属于依法必须招标的项 目。一旦光伏项目达到依法必须进行招标的项目规模，即属于法定必 须招标的项目，项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关 的重要设备、材料等的采购，均应当进行招标。但如果项目不属
13、于“使 用国有资金投资项目”，除公开招标外，还可以采用邀请招标的方式 进行项目采购。实践中，具有争议的是民营投资的光伏电站项目，发包人和承人 往往采用直接签约的模式，此种光伏电站项目的工程设计、施工、采 购等合同，特别是工程施工合同，存在因为“应招标而未招”导致合 同无效的风险。五、光伏项目的承包商需要具备什么资质?光伏项目通常采用EPC、E+PC等工程总承包模式进行建设，依据 住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见（建 市201693 号）文件精神，具有工程设计或施工总承包资质的企业可 以在其工程设计和施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展 工程总承包业务，仅具有设计资质的
14、企业承接工程总承包项目时，应 当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的 企业。光伏电站项目属于电力建设项目，施工企业作为总承包商的，依 据建筑业企业资质标准规定，需根据电站规模具有相应资质等级 的电力工程施工总承包资质。设计企业作为总承包商将施工业务分包 的，或者施工企业总承包商将部分专业工程分包的，施工分包商还需 根据电站规模取得相应等级的施工总承包或者工程专业承包资质。 虽然分布式光伏发电项目的规模不同于光伏电站项目，实践中也存在 认为分布式光伏发电项目不属于建设工程项目的观点，但分布式光 伏发电项目管理暂行办法（国能新能2013433号）第十七条的规定， “分布式光伏发
15、电项目的设计和安装应符合有关管理规定、设备标 准、建筑工程规范和安全规范等要求。承担项目设计、咨询、安装和 监理的单位，应具有国家规定的相应资质”。关于进一步落实分布 式光伏发电有关政策（国能新能2014406 号）中也要求施工单位应 具备相应的资质要求。实践中光伏项目总承包商除了施工和设计企业作为总承包商外， 还有太阳能电池组件制造商。太阳电池组件制造商作为总承包商的， 需注意其是否具有相应的工程资质和许可证，如果不具有相应的资 质，所签订的建设工程合同存在无效的风险。六、垫资开展光伏项目 EPC 总承包有什么风险?虽然 1996 年建设部等有关部委发出的关于严格禁止在工程建 设中带资承包的
16、通知，严格禁止施工企业在施工过程中为发包方垫 资，但该通知不属于法律法规范畴，不能据此认定垫资无效。为此， 承包商进行项目垫资并不违反法律强制性规定，但如承包商采用垫资 的方式承建光伏项目工程仍存在较大风险，主要包括：垫资款无法收回的风险。光伏项目属于建设工程范畴，承包商享 有法定建设工程优先受偿权，但优先受偿权的行使期限为合同约定或 实际竣工之日起的 6 个月，如果承包商未及时行使建设工程优先受偿 权，将导致优先受偿权的丧失，垫资款只能作为一般债权。另外，即 使存在优先受偿权，但光伏电站的价值受多方面影响，有可能存在光 伏电站的价值低于承包商所投入的垫资款的情形。在项目业主无力支 付工程款的情况下，可能导致垫资款难以全额收回的风险。项目因承包商无法控制的因素中途停建的风险。垫资承包
