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1、论对商品房预售合同购买人权利的保护及其完善 一、商品房预售合同购买人享有权利的性质 商品房预售合同是当事人就商品房的买卖所订立的合同。其除了合同标的为不动产外，与一般的买卖合同并无区别。有学者强调作为商品房预售合同标的的房屋尚不存在，以及合同标的物需要在将来才能交付，进而强调此种合同与一般买卖合同不同。但事实上，除了个别即时清结的合同外，大部分的买卖合同均为在合同成立一定时间后交付标的物的合同。并且，标的物在买卖合同成立时均为尚不存在或者不考虑其是否存在，是许多合同的共同特征，如大量存在于社会生活中的定作合同等。当然，商品房预售合同的标的为尚在建设中的不动产，与标的物非为不动产的买卖不同，但也
2、不足以构成其与一般买卖合同的实质性区别。因此，商品房预售合同本身与一般买卖合同并不存在本质区别。从而在性质上商品房预售合同与一般买卖合同并无区别，为普通的债权债务合同。相应的，商品房预售合同购买人（以下简称购买人）基于预售合同享有的权利也只能是普通合同当事人享有的权利债权。 具体来说，购买人直接基于商品房预售合同享有的是向出售人请求交付房屋的请求权，是无排除他人干涉效力的相对权。基于债权的相对性，购买人不能阻止在后的购买人债权的成立，更不能阻止在后购买人取得房屋所有权；而基于债权的相对性和物权的绝对性，购买人权利的效力劣后于同一标的物之上已经存在或将来产生的物权。 二、商品房预售合同登记对购买
3、人权利效力的影响 （一）商品房预售合同登记与商品房预售合同效力的关系 我国现行法对商品房预售实行登记制度。我国城市房地产管理法第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”建设部城市商品房预售管理办法第10条规定：“预售人应当在签约30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”此类要求的目的，一般认为是出于行政管理的需要，从政府对商品房预售市场管理的角度提出的要求。1也正因为如此，对违反登记要求行为主要的制裁措施是行政制裁，如城市商品房预售管理办法第13条规定：“开发企业未按本
4、办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1以下的罚款。” 然而，既然法律规定商品房预售合同应当登记，就产生了不进行登记对合同效力的影响问题。对此，在一段时期内理论和实践均认为不进行登记的预售合同无效。2合同无效则购买人依据合同产生的权利自然无以依存，其债权也不复存在，只能按照无效合同规则要求出售人承担缔约过失责任。由于缔约过失责任赔偿的范围以消极利益为限，购买人在此种情况下可以获得的利益往往远小于要求出售人履行合同或承担违约责任而获得的利益。此种理论和实践反映出未能正确认识合同成立和生效应有的意义以及对登记出于这种行政管
5、理要求的程序与合同效力的关系认识不清，也不利于对购买人的保护。随着我国合同法理论的进步，立法也随之改进，新合同法及有关司法解释已经明确了登记与否不影响合同效力的立场。 首先是1999年12月1日最高法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”同法第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续
6、的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这一规定区分合同的“未生效”和“无效”，区分“合同生效”和“物权转移”，吸收了民法理论新的研究成果，明确纠正了过去各级法律、法规及规范性文件均可以规定合同无效的原因而导致的我国合同无效情形过多过滥且比较随意的错误做法。 其次，在商品房预售合同方面，最高人民法院2003年4月28日颁布的关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释作出了更具体明确的规定。此司法解释在其第六条明确规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、
7、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。” 这样，现行法就明确了商品房预售合同登记不是商品房预售合同的生效要件，登记与否不影响合同效力的立场。既然登记与否不影响商品房预售合同的效力，则购买人自商品房预售合同生效之日起即享有债权，此权利的存在不受合同登记与否的影响。 （二）商品房预售合同登记对“一物二卖”和购买人转售权利的影响 商品房预售合同登记虽然不决定预售合同的效力，但通过最高法院的一系列司法解释，商品房预售合同登记对购买人权利的效力具有重大影响。这种影响主
8、要体现在购买人权利对“一物二卖”的影响和购买人转售权利方面。 1995年12月27日颁布的最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第27条规定：“预售商品房合同签订后，预购方尚未取得房屋所有权证之前，预售方未经预购方同意，又就同一预售商品房与他人签订预售合同的，应认定后一个预售合同无效，如后一个合同的预购方已取得房屋所有权证的，可认定后一个合同有效，但预售方给前一个合同的预购方造成损失的，应承担相应的民事责任。” 同法第29条规定：“商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办
9、理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。” 上述规定虽然没有明确是在商品房预售合同已经登记的情况下作出的规定，但一般认为是以此为背景的，因为按照原来立法的意图和司法实践的处理，均要求商品房预售合同必须登记，未经登记一般认定无效，自然就谈不上进一步保护问题。 分析上述规定，第27条前半段的规定，已经突破了合同的相对性原则：合同的相对性决定了已经存在的买卖合同不影响在后的就同一标的物达成的买卖合同的效力、即“一物二卖”的合同应该有效，但此条的规定下已经登记的买卖合同的存在和生效可以排除“一物二卖”合同的有效。这样，商品房预售合同购
10、买人在商品房预售合同登记后享有的“债权”已经有了非常强的效力，此效力可以排斥“一物二卖”的在后买卖合同效力的产生。从逻辑分析上看，这种效力在某种程度上已经等同于或超过所有权的效力，因为现代民法不仅不禁止“一物二卖”，而且即使在无权利而处分他人之物的情况下，无权处分的合同也不必然无效，如我国合同法第51条的规定。至于第27条后半段规定在后的购买人取得房屋所有权的情况下认为在后合同有效的规定，实际上是对在后购买人善意取得的肯定。只不过最高法院可能由于理论上认识的不足，规定此种情况下在后的合同为有效合同。但由此导致理论上矛盾的产生：后一个合同何以因为履行的不同而发生效力的逆转？ 上述司法解释第29条
11、则是规定了只有办理过有关手续、也即进行过登记的合同才具有可转让性，并且转让的事实也必须进行登记，否则转让合同无效。此条规定明确将转售权利的有无系于商品房预售合同的登记，只有预售合同登记的商品房购买人才能够取得转售的权利，并且转售合同本身也要进行登记。此一要求在商品房预售合同购买人享有权利为债权的理论前提下并无法作出合理的解释。债权转让自然有其规则，一般只需要通知债务人即可，即使按照民法通则的要求也是要取得债务人的同意，而不是进行登记，而债权的受让在债权转让的条件符合时即可发生，当然也无需进行登记。要求进行登记的一般是不动产物权的变动。因此，最高法院上述司法解释的要求，只能理解为将商品房预售合同
12、购买人享有的权利在一定程度上作为物权对待，按照物权变动的规则对其提出要求。 三、最高法院现行司法解释对商品房预售合同购买人权利的强化保护及其存在的问题 （一）最高法院现行司法解释对商品房预售合同购买人权利的强化保护 上述司法解释的一个共同特点是强化对商品房预售合同购买人权利的保护，在一定情况下赋予购买人的债权以物权效力的保护，适用于房地产管理法施行前房地产开发经营案件的有关问题。最高法院的这一倾向在房地产管理法施行以后的司法解释中更加明确。 12002年7月30日，最高人民法院发布了关于审理企业破产案件若干问题的规定，该解释第71条明确规定了几种不属于破产财产的情形，其中第4项为“依照法律规定
13、存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外”，第五项为“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”。此规定突破了我国现行法买卖合同不转移占有或进行登记不发生所有权转移、相对人只能享有普通债权的规定，赋予了已经支付了完全对价的买受人在出卖人破产时对所购买标的物一种类似于所有人“取回权”的权利。虽然该司法解释没有进一步明确特定物不属于破产财产后购买人是否如所有人一样可以“取回”、即要求交付和转移所有权，但从司法解释将其区别于第71条第4项规定的对特定财产存在优先权的权利及司法解释的精神看，应该肯定购买人可以进一步有要求交付特定物和转移特定物所有权的权
14、利。由于商品房预售合同的标的物为特定的房屋，因此自然可以适用此司法解释的规定。也就是说，在商品房预购买卖中，支付了全部价款的购买人可以在出卖人破产时对所购买的房屋享有一种类似于所有权人“取回权”的权利，购买人的债权在此种情况下被司法解释明确赋予了物权效力。 22002年6月20日，最高人民法院发布的有关承包人建设工程价款优先受偿权问题的批复。在此批复中，最高法院对购买人权利提供的是一种更加强有力的保护。该批复首先肯定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，进而在工程款优先受偿权与商品房预购人权利的优先顺序上，明确做了如下规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就
15、该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”此批复将购买人享有的权利推向了极致。因为，合同法第286条规定的承包人就承建商品房享有的工程价款优先受偿权优先于该商品房上存在的担保物权人的优先受偿权，属于民法理论上的优先权，而批复使得购买人的权利可以优先于此种优先权。按照逻辑推理，虽然此司法解释未涉及购买人权利对商品房上存在的担保物权效力问题，但其效力依法理应优先于担保物权，从而可能使得购买人权利效力在财产权效力位阶体系中居于最高之位阶。 （二）现行司法解释对商品房预售合同购买人权利强化保护存在的问题 从上可以看出，我国现行法通过司法解释对商品房预售合同购买人权利在特定情形下给予了非常强有力的保护。这种保护在一定程度上适应了保护购买人的需要，体现出了值得肯定的价值取向。然而，由于理论上认知的不足和具体的立法技术不合理等原因，现行法的此种强化保护也存在着严重的不足。 这种不足主要体现在以下几个方面： 1权利性质定位不清。 上文认为司法解释赋予购买人债权以物权效力是理论上合理分析的结果。而事实上，司法解释在作出具体的规定时并没有清晰的定位。不仅如此，对于赋予购买人权利超越债权的各种效力的性质，司法解释还表现出较大的混乱性。 这种权利性质定位的混乱首先反映在司法解释对购买人权利是给予物权保护还是债权保护在不同的规
