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1、对养老服务协议几个法律问题的探究滕传枢 一、前言老龄事业在我国是新兴行业。1996年全国人大常委会通过了第一部老年人权益保障法，2008年国家制订了社会养老的行业标准老年人社会福利机构基本规范，2013年才制订了养老机构设立许可方法和养老机构管理方法。因此，从立法到实践，社会养老特殊是机构养老尚处于起步阶段。养老机构管理方法规定“服务协议示范文本由国务院民政部门另行制定”，可是至今尚未制定出来。我看过北京、上海等省市以及百度文库、第一范文网等网上的示范文本，五花八门各有千秋。其中，北京的示范文本是最早（2008-10-27）发布的，是北京市律协合同法专业委员会的律师在市民政局的托付下，经过一年
2、多的调研，制定出了A、B、C、D四类示范合同，由市民政局向社会发布，举荐养老服务机构运用的。这个示范文本，对入住程序、服务项目、收费、各方权利义务等主要事项进行了19个方面的统一规定，特殊是对原先老人外出受限制、生病或摔伤及老人欠费等问题，在合同范本中得到了较好解决，对全国养老服务协议的规范，起到了重要的作用。但纵观各地的示范文本，早的至今已延用了七年多，晚的也已有三四年，感到仍不够完善，有些法律问题特殊是合同主体值得推敲，有些内容已不适应新的形势变更和新的法规要求，有必要进行修订和完善。所以提出以下管见，供业内行家探究。 二、关于养老服务协议的名称 有两种叫法，一是“服务协议”；二是“入住合
3、同”。其实两者意思都是一样的，只是用哪种较为规范和贴切的问题。一是应当考虑词意和运用习惯，二是应当符合法规规章的规范性用语。 仅管“协议”与“合同”是同义词，但在运用习惯上，一般是涉及债权、物权的称合同，如“商品房买卖合同”而不称“商品房买卖协议”；涉及身份、服务等关系的称“协议”，如“离婚协议”一般不称“离婚合同”。老年人权益保障法第四十七条规定：“ 养老机构应当与接受服务的老年人或者其代理人签订服务协议，明确双方的权利、义务”。养老机构管理方法第十一条规定：“ 养老机构为老年人供应服务，应当与接受服务的老年人或者其代理人签订服务协议”。 由此可见，养老机构工作的核心是“服务”，而不是“入住
4、”（仅管也有入住）；“入住”习惯用于宾馆、酒店（仅管也有服务）。既然法律法规都运用“服务协议”这个概念，我们不妨把它视为一个特定概念，也就是规范性用语。养老服务协议由于主体和服务内容的特殊性，属典型的要式合同，故必需讲究从形式到内容的规范。三、关于养老服务协议的主体这是一个全国范围内尚未理顺清晰的难题。目前，全国各地的养老服务协议均把协议的主体列为三方：第一方（甲方），为养老机构；其次方（乙方），为“入住老人”；第三方（丙方），名目就繁多了。如称为“亲属或本市担保人”（百度文库、第一范文网），或“付款义务人，包括但不仅限于乙方法定赡养义务人、监护人、其他亲属、原工作单位或其他自愿负担乙方入住费
5、用的单位或个人”（北京、海南），或“担保人”（上海）等。（一）焦点是乙丙两方主体特殊性和相互关系未明确与理顺1、关于乙方主体多数养老服务协议范本没有考虑到乙方（入住老人）实际存在法律上划分的具有完全民事行为实力人、无民事行为实力人和限制民事行为实力人三种情形，多根据具有完全民事行为实力人来考虑和设计。特殊是没有考虑到当今社会上出现越来越多的阿尔茨海默病（老年痴呆症病）人 的实际状况。这类老人占目前入住老人相当比例，今后还将不断上升。他们不能以自己的行为取得行使民事权利、担当民事义务的资格，理应属于法律规定的无民事行为实力人（病情严峻者）或者限制民事行为实力人（病情较轻者）。假如把这类人根据具有
6、完全民事行为实力人来考虑和设计，就会导致合同中描述的乙方行使权利担当义务的行为成为虚假，导致合同中其他一些条款，不能实际履行。因而难免引发争议，从而影响养老机构的正常运行。 北京市养老服务合同(D类)是唯一专为老年痴呆症病人入住养老机构而设计的，但未能明确他们与丙方在个人身份上的特殊法律关系。在合同最前面注明：“此种状况下，丙方是本合同的付款义务人同时也可能同时是入住老人的监护人”。“付款义务人”这个概念在合同中的法律属性和法律地位是不明确的。在合同内容中却让“付款义务人”与连合同签约人都不是的“乙方监护人”，共同完成对乙方的付款、监护、照看、管理等权利义务。这样设计，导致行使这些特殊权利和担
7、当这些特殊义务的行为缺乏法律依据。用“也可能是”这样不确定的词语来界定合同当事人，自然也是合同语言之大忌。另外，北京市的养老服务示范合同，仅仅因为乙方主体的民事行为实力和经济实力的差别，就分为四套大同小异的版本，运用起来不仅麻烦，还难免埋下“乱”的伏笔。从操作上看，D类范本“乙方被依法确认为不具有完全民事行为实力人或无民事行为实力人”（第1页“鉴于”之2），和“乙方应有三级甲等以上医院开具的患有老年痴呆症的诊断证明”（第2页第一条之1），并非同一程序，以何为准？让人无所适从。 2、关于丙方主体 多数养老服务协议范本没有正确定位丙方在合同中的法律属性和法律地位，特殊是没有正确定位乙方和丙方是一对
8、特殊的被担保人和担保人的法律关系，没有体现乙方和丙方除一般意义上的被担保人和担保人的法律关系之外，还存在个人身份上的特殊法律关系。只有消退以上弊端，才能使养老服务协议中的丙方除了有一般担保人的权利义务之外，还具有对乙方的代理、监护、照看、管理等权利义务。从法理上说，养老服务协议的丙方只有作为担保人，才能正确和精确界定甲、乙、丙三方在合同中的法律关系，以保证协议的实际、全面履行。多数范本没有搞清这个定位。比如北京和海南的，把丙方定位为“付款义务人”，这个概念内涵和外延都扩大了，明显不精确。仅管在此概念后面做了“包括但不仅限于乙方法定赡养义务人、监护人、其他亲属、原工作单位或其他自愿负担乙方入住费
9、用的单位或个人”的注释，但是前提的也许念错了，注释弥补不了。而且后面的一长串注释实在不宜作为一方当事人的名称。百度文库和第一范文网的养老服务协议范本把丙方定位为“亲属或本市担保人”。前肯定位“亲属”显属不当。不能说亲属就具有担保人的权利义务。后肯定位虽然没错，但限制在本市范围实属没有道理。再说这丙方有了两个定位，法律属性成为不确定状态，不能说由人任选一个吧？至于有的范本中把丙方定位为“乙方义务人”、“乙方连带责任人”、“乙方联系人”、“其他联系人”等，更是不规范、不明确、不对位，应予取缔。 现实生活中，养老服务协议中的丙方不外乎是乙方的监护人（法定代理人）、赡养义务人、其他亲属、原工作单位或其
10、他自愿负担乙方入住费用的单位或个人。鉴于这些人和乙方的特殊关系，他们不同于一般担保合同中的担保人。他们不仅是乙方入住费用的付款义务人，还分别担负着乙方监护人、赡养人、代理人、管理人、照护人等角色。这些角色不是一般合同法律关系中的担保人所具有的。一般合同法律关系中的担保人仅仅是对主合同中债权人的债权进行担保，不行能涉及养老服务协议中丙方的这种种权利义务。上海的养老服务协议范本虽然在一起先的合同当事人中标明白丙方为“担保人”，并且在后面的合同内容中，也给予了丙方一些有别于一般担保人的权利义务（如第十条第1项“有下列情形之一的，甲方可书面通知乙方或丙方解除本合同”），但是与北京市养老服务合同(D类)
11、存在的问题一样，因未能释明丙方在合同中的特殊法律属性，没有明确丙方除了是一般担保人之外还是乙方的监护人、赡养人、代理人、管理人、照护人等特殊法律关系。因此，还是未能把丙方与一般概念上的担保人区分开来，导致丙方这个担保人行使这些特殊权利和担当这些特殊义务的行为缺乏法律依据。另外还出现第八条第3项约定乙方和丙方“担当连带保证责任”这样法律概念上的错误。（二）解决上述两个难题的思路与途径1、首先要相识养老服务协议的特殊性，它不同于一般意义上的民事合同。有专家认为：“机构养老服务合同除具有一般民事合同的特征之外，还具有自身特殊性。表现在合同履行的接着性，履行期限的不确定性和合同内容的综合性”。 我认为
12、，除此之外它一个更重要的特性就是丙方在合同中既是一般担保人又是乙方的监护人、赡养人、代理人、管理人、照护人等特殊法律属性。所以，必需在养老服务协议中引入“民事行为实力”、“无民事行为实力和限制民事行为实力”、“监护人（法定代理人）”、“代理人”、“赡养义务人”等法律概念；在丙方（担保人，可为一人或者多人）名单中分别明确其与乙方的身份关系，除“监护人”和“法定代理人”是特定的之外，其余担保人均为一般代理人，全部担保人相互担当连带担保责任。只有这样，才能体现养老服务协议主体和服务内容的特殊性，才能理顺养老服务协议三方主体之间特殊的法律关系。 因为民事行为实力是民法通则所规定的内容，民法通则制定发布
13、于1986年，当时关于无民事行为实力和限制民事行为实力人只列举了未成年人和精神病人 两种，规定了“不能分辨自己行为的精神病人是无民事行为实力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全分辨自己行为的精神病人是限制民事行为实力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”（第十三条）。“无民事行为实力人、限制民事行为实力人的监护人是他的法定代理人”（第十四条）。第十九条还规定了向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为实力人或者限制民事行为实力人的程序。没有提及阿尔茨海默病。法律往往是滞后于实践的。至今为止，如何认定与处理阿尔茨海默病人
14、的民事行为实力，尚无干脆的法律规定。我们不行能坐等法律修改出台，但我们可以从实际动身，依据法理、惯例，还有“民事当事人自治”、“合同自由”的原则，在民事当事人可以依法处分自己的民事权益范围内，通过签订养老服务协议加以约定。建议阿尔茨海默病人的认定问题以二级甲等以上医院的诊断结论为准（北京D类范本定为三级甲等以上医院，未免过高）。处理问题参照民法通则对精神病人的规定执行。即阿尔茨海默病人在合同履行过程中，由他的监护人（法定代理人）同时应是合同主体中的第三方即担保人代理民事活动；没有监护人（法定代理人）的由其他担保人（一般代理人）代理民事活动。 还须要提示养老服务机构留意的是：担保合同的主体必需合
15、格，否则会导致担保合同无效。如民事无行为实力人或限制民事行为实力人独自担保合同应认定为无效；国家禁止为保证人的单位，如未经国务院批准的国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的事业单位、社会团体，或者未经法人书面授权的法人分支机构、职能部门，做为担保人都应认定为无效。 2、 从法理上说，担保合同是从合同，包括保证合同、抵押合同、质押合同三种。主合同是债权债务合同，债务人与担保人之间还需订立托付合同。上述这三个合同为关联合同，存在三重合同关系：债权人与债务人的主合同关系，债务人与担保人的托付合同关系，担保人与债权人的担保合同关系。养老服务协议的债权人是甲方（养老机构），债务人是乙方（入住老人
16、），担保人是丙方（监护人等），养老服务协议则是这三重合同“三合一”的特殊民事合同。养老服务协议中主合同是甲乙两方的合同；从合同是甲方和丙方的担保合同（一般是保证合同，但也不解除可以是抵押合同或者质押合同）；托付合同应当是乙方托付丙方为担保人的合同。鉴于前述养老服务协议中三方当事人的特殊主体身份和特殊法律关系，这三个关联合同的法律关系均在一个合同中体现。特殊是鉴于债务人与保证人的特殊身份关系从而省略了托付合同的内容，但其法理原则应当在合同总则中予以体现。在养老服务协议中，为便利明确表述上述含义，建议在体例上采纳百度文库与第一范文网的养老协议范本的体例建构，即由总则、分则、附则三部分构成。 四、关于养老机构的入住条件各地养老机构的入住条件多有一条规定：“接收条件：乙方无精神病，无传染性疾病”。养老机构如此规定主要出于平安的
