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1、清华MBA学员专用讲义理解法律与商法 本章学习要点 制度的构成与作用 法律与道德法律规那么的构成 法律体系 商法的体系 批判性考虑 与 效率与公平第一节 制度与法律一、制度1制度的构成假如世界上只有一个人就没有必要存在社会制度。不同的人与人之间形成了社会。所谓社会就是多人、多群体构成的整体。由于利益冲突和文化、价值取向的不同人、组织、群体、民族等社会主体彼此之间存在着冲突。于是协调各方冲突关系的社会行为规那么的出现就成为必然。这些行为规那么构成了制度的核心部分。但是对制度的完好理解不应只限于这个层面除了静态的规那么之外往往需要建立起相应的组织机构来促使规那么的施行。因此制度包括两个层面：规那么
2、和组织如图1-1所示。规那么是静态的规定组织是动态的运作。图1-1 制度的构成2制度的作用制度的作用有二：1协调社会的利益冲突。通过制度安排争议各方可以达成解决方案。争议产生摩擦本钱浪费社会资源合理的制度安排有助于争议合理和有效地解决有助于减少争议本钱。由此制度可被称为社会机制运作的“光滑剂。但是假如制度设计不当那么作用相反。2促进资源的合理配置。由此制度可促进经济增长和社会开展。人与人之间有冲突是一个方面分工合作是另一方面。分工合作可选择不同方式这实际上涉及到资源的不同配置。分工意味着专业化即每人各展所长让资源流到能发挥其效用的人那里。合作那么是不同社会职能的有效组合。制度安排可促进专业化的
3、个人或组织之间的有效配合从而促进经济增长。3宏观和微观层面的制度安排分工合作形式是多层次的既有微观的组织设计也有宏观的构造安排部分的合作可能只是整体中的专业化部分专业化的组织本身可能也是一个合作体。因此制度设计在不同层面由不同主体进展。这就需要对不同制度安排之间的关系进展分析。总的来说制度安排的主体可分为两类：一类是微观层面的制度安排即个体或组织单独或结合进展的制度安排是自发地在交易中形成的如企业的组织构造设计、企业之间交易的安排、企业之间结合的安排等；一类是宏观层面的制度安排即或机构进展的制度安排该制度安排着眼于经济构造和社会开展的总体具有普遍适用性法律是其重要内容。 微观制度安排是主体的创
4、新活动目的在于扩大各自利益并协调彼此之间的关系。而宏观制度安排的作用有二：一是当主体之间无法解决争议或解决争议的本钱太大通过统一的制度安排来减少争议解决本钱；二是每个经济主体追求利益化彼此利益有冲突。微观层面有效的制度安排并不一定意味着总体有效率由此需要宏观层面的制度安排以促进总体经济效率。宏观制度安排表达的是的力量而微观制度安排那么是的行为双方互相影响。在进展制度安排时应尊重微观层面的主体的作用。只有当微观主体不能解决自身问题或解决的本钱过大时才有宏观制度安排的必要。二、制度创新1什幺是制度创新制度一旦形成即具有稳定性。社会是复杂多变的而制度的变动却不灵敏于是社会变革的需要和相对稳定的制度之
5、间产生矛盾。当社会要变革、要开展时必须先对已有的制度进展改革即制度创新。制度创新是一个动态的过程是指对制度构成因素进展变革包括规那么的变动和组织机构的变动目的是通过对规那么和组织机构做出调整以回应社会开展的需要。2保守的和积极的制度创新制度创新可分为保守的和积极的两类。保守的制度创新是对社会变革需要进展被动的回应而积极的制度创新具有前瞻性在顺应社会变革的前提下主动积极地进展变革。西方兴旺由于制度总体框架成熟制度创新往往是被动地回应社会开展的需要进展部分调整。而对于急需促进社会进步和经济开展的开展中来说由于旧的制度无法满足社会经济开展的需要往往借鉴先行的经历从根本上进展制度创新和改革其创新是全面
6、的、激进的。从根本上改革旧制度并建立新制度是一个转轨的过程。目前很多处于这一过程中如前苏联和东欧、中国和拉美等其经济制度由原来控制的方案经济向经济转变。例释 在当代西方兴旺由规那么着手进展制度创新备受重视。在公共选择学派看来导致西方经济之困境的一个主要原因是西方构造上的缺陷。权利分配相对于经济权利分配的不平等如制度给利益集团的权利远远大于给纳税人的权利这种构造的内在不平衡危害了及经济的开展。因此该学派代表人物在与限度一书中指出：我们时代面临的不是经济方面的挑战而是制度和方面的挑战。3制度创新的途径依赖制度创新并不容易。对于破旧除新的来说要克制的一个瓶颈是“途径依赖效应。专题案例1-1给出了途径
7、依赖效应的解释从中可以发现：途径依赖所形成的本钱是制约制度创新的一个重要因素。它也提醒了制度的安排者：制度安排需慎重为之否那么施行后一旦发生问题要想克制非常困难。故事很久很久以前有两个城：A城和B城。两个城之间没有路非常不方便。很多人都想：假如有条路那该多好。就把这条大家梦想的路取名叫“无间道吧。假如两个城之间是一马平川的方案就是：“无间道是两个城之间的直线。但现实并非这样。两城之间有一大片尚未开发的森林森林茂地形复杂狼出虎伏广博秘宛如巴西的热带雨林。这样的地形实在让想修路的和企业头疼。光是勘探就不知要花多少时间。老百姓可等不及了尤其是那些“求利假设渴的商人们怎会让森林挡住他们经商的道 路呢？
8、鲁迅说：“世界上本没有路走的人多了也就成了路。A城就有一个英勇的商人在利益的驱动下英勇地森林向B城进发。为了躲避虎狼他走的道路尽量绕开虎窟狼穴。对于那些泥沼深渊他也是能避那么避。就这样他探究出了一条自己的道路。显然这条路不是一条直线但是对商人来说走这条路当时是最平安的。很快越来越多的人知道了这个道路。于是道路上的草被踩平挡着路的树也被去除一条蜿蜒的但越来越宽阔的“无间道初显轮廓。“无间道继续在开展。由于走的人越来越多开场有人修修这里修修那里让它越来越像条路。在路的两边开场有人搭起棚子为路人提供饮料和食品。再后来路越修越好而路边也出现了很多的商店、饭店、馆、修车点甚至还出现了工厂。越来越多的人开
9、场定居在路的两边以路为生居民区在扩大。由于路对大家越来越重要于是就不断集资修路“无间道最终被修得又宽又好。但是“无间道是一条曲折蜿蜒的路人们日益发现走这条路确实是太绕了。怎幺办？再修一条路？这时时间已经过去了很多年“无间道已经不只是一条路了。这时虽然想修路的或企业已经有才能勘探出道路也有修路的足够的钱但是却迟迟没有修一条新的笔直的“无间道。评这个故事告诉了我们途径依赖的理：最初一个商人偶尔的或不经意的道路选择如今已经成为了联络A城和B城的重要纽带。这个选择不是的但是要改变它却很难。考虑想想看现实中你还能找出哪些途径依赖的例子？根据上述故事带给你的启示分析制度变迁和制度创新并谈谈你的看法。编写参
10、考：马克罗伊着历咏译法与经济学中的混沌理与进化理经济社会体制比较202X1三、法律与道德1三类规那么：习惯、道德与法律在制度的两个构成因素中规那么是核心。即使是组织机构的建立和运行也有赖于规那么的设定。对规那么的一个通常理解是认为规那么是个人、组织、群体等社会主体之间关系的行为准那么。假如把视野放宽到国际社会、之间的关系也需要行为准那么的协调国际法承当这一任务。制约人们行为的规那么有三类：习惯、道德和法律。从历史的角度看习惯产生接着由习惯先后别离出法律和道德。 2习惯习惯也可称为惯例Customs指习惯性做法是传统延续下来的做法。它的延续性和传统性即长时间连续不断地被遵循并非是习惯产生约束力的
11、惟一原因。有的习惯确实只是一种惯常做法如某些风俗；而有的习惯之所以得以延续往往有其合理性的存在。这些合理性可以追溯至其起源来理解可以是文化观念、价值理念或理想。具有合理性内涵的规那么具有价值判断的力量成为行为中最为有力的部分。根据其是否具有价值判断之内涵可以把习惯分为无价值判断的习惯和有价值判断的习惯法律和道德主要是从后者中别离出来如图1-2所示。图1-2 习惯的分类和演变3法律和道德法律与道德都对人的行为有约束力但性质不同。对于一国范围而言法律是由制订或认可的、具有强迫性约束力的规那么。所谓强迫性约束力是指规那么的施行有机构的保障由的力量来促使规那么效力的发挥。而道德那么是约束人的内在良心它
12、的施行依赖于行为人的自觉没有强迫力量的介入。那为什幺有的习惯规那么上升为法律？有的习惯规那么却成为道德？法律既然是由强迫力量保证的那幺它必然对一个或社会的影响非常普遍和重要。由此法律规那么应该：一是具有普遍认同性即争议相对较小；二是重要影响性即对社会整体的影响和重要性相对较大。而有些道德规那么有普遍认同性虽然相对重要性没有法律规那么那幺大但假如也由力量来促进施行可以为社会带来更大的好处。但为什幺没能上升为法律呢？由此引出第三个区分的因素即立法和本钱问题。资源是稀缺的这是人类利益冲突产生的根本原因。立法和资源也是稀缺的。当有限的立法和资源面对非常庞杂的规那么时既然不能施行所有应该施行的规那么就要
13、从中挑选出产出效应的部分即施行后对社会的影响和重要性相对较大的规那么。4法律与道德的演变要以动态的视角来观察法律和道德的演变。值得注意的是随着社会的开展和变革法律和道德的分界也在发生变化。比方先前的法律可能沦为道德而先前的道德可能上升为法律。法律或道德甚至有可能从人的行为规那么范畴中消失。这些变化都源于社会开展过程中人对价值观念及其重要性的理解发生变化由此导致不同规那么的重要性发生 变化。四、法律规那么的内容1权利与义务法律规那么可以分为最根本的两类：权利是规定法律主体可以行为或可以不行为的规那么义务那么是规定法律主体必须行为或制止行为的规那么。权利是一种选择权义务那么不可选择。因此权利可以放
14、弃但义务不可以放弃。2权利和义务是相对的一个主体的权利也意味着其它主体有不得损害其权利的义务。一个人的义务也是相关的其它主体主张权利的根据。比方法律规定了公民的人身权那幺其它人包括都不能损害身安康和尊严。再如根据所达成的合同一方有支付另一方货款的义务也就意味着另一方有要求其支付货款的权利。3法律责任假如一个人损害别人的权利或者说一个人违犯了其法律义务那么应依法承当责任。义务的违背假如是民事领域那么承当民事责任；假如是刑事领域即构成犯罪那么承当刑事责任。在两类责任之外还有一种责任即相关的行政机构可以依法对义务人予以行政处分此为承当行政责任。4权利法律上的主体包括人、组织、机构和代表的等。它们之间
15、的往来可以分为两类关系：一类是横向的关系就是主体之间没有理与被理的关系而是平等的交往即平等民事主体之间的交往如人与人之间的交易活动；一类是纵向的关系即主体之间有纵向的理和被理的关系发生在履行理职能的机构和被理的个人和组织之间。机构的理权利的获得和行使由法律规定。权利来源于人民的受权。是属于全体人民的。由于不可能每个人都参与社会理所以人民通过选举等程序选出代表组成机构来进展理。权利的受权人是人民代表人民行使权利的是。当多数人的权利由少数人行使的时候就存在着一种危险即少数人利用所掌控的权利来为自己或少数利益团体谋私利从而损害了人民的整体利益。因此的法律在规定权利问题时应非常慎重：一是权利不可过分集中。权利一般分为立法、和行政三类由不同行使。在我国立法机构是人民是权利机构。机构是和检察院而行政机构那么是各级部门；二是对权利范围的规定应该明晰明确任意裁量的权利不可过大；三是对权利行使的程序应作合理的规定以保障权利行使的循规蹈矩。例释 “一切有权利的人容易滥用权利这是万古不易的一条经历有权利的人们使用权利一直到遇有界限的地方才休止。由此法律的规那么的根本内容是公民和组织的权利和义务。责任是损害别利或违犯自身义务的法律后果。由公民和组织的义务又对应引申出的权利。既然权利有损害人民利益的隐患不可不作明晰的界定和程序上的限制以防止权利的滥用并促使权利到达其正当目的即保障人
