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1、反垄断法中的外资并购规制今年8月1日,起草多年的反垄断法。将正式施行，本法在2007年8月30日十届全国人大常委会第二十九次会议通过后，和中国有贸易关系的大多数国家表示谨慎欢迎。但是，也有一些境外媒体发表了中国反垄断法只反外企，不反内企的言论。笔者认为，这种言论在很大程度上是对我国反垄断法的误解。本文根据笔者多年的实践经验和所了解的情况，对我国反垄断法中关于外资并购境内企业的规制进行分析，以表明看法。外资并购的国家安全审查国际通行我国反垄断法第31条规定了外资并购境内企业或者以其他方式参和经营者集中，涉及国家安全的，应当依照国家有关规定进行国家安全审查。据了解，当时国务院向全国人大常委会提交的
2、反垄断法草案中并没有这一条规定，在审议中，有些常委会委员、人大代表和相关部门提出，近期外资并购境内企业时，在国家金融安全，国家产业安全、国防安全、国家能源安全和文化安全等方面问题比较突出，引起了社会各界的广泛关注。他们认为，对外资并购境内企业，除应依法律规定进行反垄断审查外，还应按照国家有关规定进行国家安全审查。这个建议最终被立法机关采纳。我国反垄断法的出台，标志着以法律的形式规范市场竞争，进一步改善投资环境，实现党的十七大报告中关于要创新利用外资方式、优化利用外资结构，发挥利用外资在推动自主创新、产业升级、区域协调发展等方面的积极作用”的对外开放政策，具有重要现实意义。在西方国家，反垄断法被
3、称为市场经济的宪法,在市场经济法律体系中处于核心地位。由于外资并购行为容易对本国市场形成垄断,因此,各国一般都对外资并购行为进行干预。这种干预主要表现在外资并购时的反垄断审查和国安全审查。比较各国的反垄断立法经验,有以下共同特点：其一，界定禁止外资进入的行业或产业领域。2007年7月26日美国总统签署了2007年外国投资和国家安全法案，禁止外国人或由外国控制的公司在自然资源和能源、原子能、电力、采矿、通讯等方面进行投资。在德国、法国、日本等其他国家也均有禁止外资进入的行业规定。其二，对重点行业的外资并购实行政府监管和国家安全审查。美国法律规定，对于涉及工业技术和国防机密行业的并购，必须经过安全
4、审查。如2005年中国海油公司拟收购美国尤尼科石油公司，震动了美国政界。因为这宗并购案涉及到美国能源战略产业等原因，遭到美国国会的干涉和国家安全审查，最后，这宗并购案以失败而告终。2007年中国华为公司收购美国网络技术公司3Com的并购案,最近又被美国外国投资委员会（CRIUS）以危害国家安全为由拒绝放行而暂时搁浅。在这二宗并购案中，我们可以看到,美国相关部门对外资并购中的国家安全审查很严格。其三，对重点行业外国人持股比例加以限制。美国对外国政府、企业、个人持有的涉及工业技术和国防机密企业的股权，要求其必须声明放弃经营权,只能保留分配利润的权利；还规定外国人在电报企业的合营公司或卫星通汛公司中
5、所占股权不得超过20%在航空运输业中所占股份不得超过25%,在沿海及内河航运业中拥有股份不得超过25%韩国也有类似相关法律规定。关于反垄断和经营者集中的规定在即将施行的反垄断法中，经营者集中的规定和企业并购关系密切,需要进一步的分析。（一）关于经营者集中的规定1、经营者集中的界定。反垄断法第3条第3款规定:垄断行为包括具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。反垄断法律意义上的经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。经营者集中是指一个经营者通过特定的行为取得对另一个经营者的全部或部分股权的法律行为。企业并购是经营者集中的典型形式。经营者集中具有有利于竞争和可能影
6、响竞争的”双重效果。在经济全球化时代，集中是形成规模经济，提高经营者竞争能力的重要手段；同时,过度的集中又会产生或加强市场支配地位，限制竞争，降低效率。反垄断法规定经营者集中制度的目的是通过对集中的控制防止出现过度的市场力量，从而导致排除、限制竞争的结果。2、经营者实施集中的原则。反垄断法第5条规定了经营者集中的方式。主要指(1)公平竞争是指市场经济的基本争要求。国家鼓励经营者通过公平竞争实现集中；(2)自愿联合是指经营者依法享有自愿订立并购协议，实施集中的权利，其他组织和个人不得非法干预；(3)经营者集中必须依法进行；(4)经营者参和市场竞争,进二步把企业做强做大，就必须调整结构，壮大核心竞
7、争力。3、经营者集中的三种基本形式。反垄断法第20条规定了法律所调整的三种经营者集中的形式。其一，经营者合并是指两个或两个以上的企业通过订立并购协议，根据相关法律合并为一家企业的法律行为。其二，经营者通过取得股权或者资产的式得对其他经营的制权。一种是一家企业通过购买、置换等方式取得另一家或几家企业的股权成为被并企业的控股股东；另一种方式是一家企业通过购买、置换等方式取得一家几家企业的资产成为被并购企业的控股股东或实际控制人。其三，经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，是指一家企业可以通过委托经营、联营等合同方式和另一家或几家企业之间形成控制和被控制关系
8、或可以施加决定性影响。（二）经营者集中必须向国务院反垄断执法机构申报的规定反垄断法第21条规定了关于经营者集中事前向国务院反垄断执法机构（以下简称为执法机构）申报的强制制度。未申报的，不得集中。这条是强制性规范，实施集中者的经营者不得违反本规定，否则要承担相应的法律责任。经营者集中，在申报标准以下的，既不需要事前申报，也不需要事后申报。根据本条规定，经营者集中的审查权在国务院反垄断执法机构，其他地方执法机构无权对经营者集中进行审查。（三）经营者集中不需向执法机构申报的两个条件反垄断法第22条中规定经营者集中即使达到申报标准，也不需要向反垄断执法机构申报的条件：一是参和集中的一个经营者拥有其他每
9、个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的情况；二是参和集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参和集中的经营者拥有的情况。（四）经营者集中应向执法机构提交文件资料的规定反垄断法第23条规定了经营者集中时，应向执法机构申报的文件和资料清单如下:1、申报书。主要是指拟集中的经营者向执法机构审查申请书。但本法未规定由哪个集中经营者来承担申报义务,此类事项将来由国务院反垄断委员会或执法机构作出具体规定;2、集中对相关市场竞争状况影响的说明。申报审查的内容是对相关市场竞争状况的分析。3、集中协议。集中协议内容应符合法律、法规和国务院或执法机构的相关规定；4、参和集中的经营者经
10、会计师事务所审计的上一会计年度锄务会计报告5、国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。（五）经营者提交的文件资料不完备处理的规定较反垄断法第24条规定了经营者提交的申报集中的文件资料不完备处理。1、经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断机构规定的期限内补交文件资料；2、经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。笔者建议，执法机构应当将法律、法规和规章规定的有关审查事项的依据、程序、期限和需要提交的文件目录和申报示范文本等进行公示，以明确内容。（六）执法机构初步审查的规定反垄断法第25条规定了反垄断执法机构初步审查期限和处理规定。1、执法机构对申报的经营者集中进行初步审查。执法机构
11、应当自收到经营者集中申报的文件资料之日起30日内、对申报的经营者集中行为进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定,并书面通知经营者:2、执法机构作出决定前，经营者不得实施集中;3、执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。（七）执法机构对经营者集中申报进一步审查的规定反垄断法第26条规定了执法机构对经营者集中申报进一步审查的规定。1、执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，井书面通知经营者。但是，有特殊情况，在90日内不能作出决定的，经审批机关批准,可以适当延长。延长时限最长不超过60日;2、作出禁止经营
12、者集中的决定，应当说明理由；3、执法机构进一步审查期间，经营者不得集中。（八）经营者集中应当考虑的因素的规定反垄断法第27条规定了对审查经营者集中应当考虑的因素。1、参和集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品玛者服务进行竞争的商品范围或区域范围。相关市场的份额是指所有参和集中的经营者的商品销售额相加后的总额占该商品市场总销售额的百分比，2、相关市场的市场集中度是指参和集中的经营者和其他经营者在相关市场中的数量分布情况和占有的销售比重的情况；3、经营集中对市场进入和技术进步的影响；4、对消费者和其他相关经营者的影响；5、对国民经济发展的影响；
13、6、国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。笔者认为，对于此规定主要考虑的事项有：进入市场的成本，法律和政策准入障碍，因知识产权而产生的限制,相关市场竞争者数量、规模和上下游市场是否存在事实和法律上的障碍。（九）对经营者集中禁止和不予禁止的规定反垄断法第28条规定了对经营者集中禁止和不予禁止的条件。1、集中禁止条件：经营者集中具有排除、限制竞争效果的或经营者集中可能具有排除、限制竞争效果的，执法机构作出集中禁止的决定；2、不予禁止（豁免）条件是：集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，经营者集中符合社会公共利益要求，经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况的。（十）经营者集中附
14、加限制性条件的规定反垄断法第29条规定了经营者集中附加限制性条件规定。主要考虑经营者占有的市场份额过大、集中度过高和对市场经济秩序构成威胁等因素。笔者建议可以采用以资产剥离、竞争者有偿使用重要设备或知识产权、采取措施保障竞争者的独立性或退出部分经营的领域等方式限制。（十一）对外资并购和经营集中审查的规定反垄断法第31条规定了外资并购境内企业反垄断审查和国家安全审查规定。I、涉及国家安全的行业和领域的界定。按照我国相关法规规定，涉及国家安全和国民经济命脉的重要行业和领域有：军工企业、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等7个行业和领域。2、涉及国家安全的经营者集中应当控制的范围可按照外商投
15、资产业指导目录（2007年修订）规定，分为鼓励、允许、限制和禁止等四类。其中，外商参和的限制类和禁止类的经营者集中均属于严格控制的范围。3、外资并购境内企业有关审查的规定。（十二）域外效力的规定反垄断法第2条规定:中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。主要指外国资本并购境内企业要申报审查，在境外并购企业时只要对中国市场的竞争有实质性影响，并达到中国反垄断审查标准的，就需要向中国反垄断执法机构申报。适用这条规定只能通过国家之间签订双边或多边国际条约来解决这个问题。从我国外资并购总体来讲，我国的反垄断法主要不承担审查经济安全的职能。但是，现在国际上出现了对外资
16、并购行为不对称管制的现象，不仅对外国资本并购本国企业采取谨慎态度，有的国家甚至持限制和抵制。在外国外资的并购中，国家安全审查是在国际上通行的做法。因此，笔者认为，我国反垄断法反的不是外资，反的是垄断行为，既包括内资垄断，也包括外资垄断。反垄断法实施时需进一步完善的建议反垄断法为外资并购境内企业时的反垄断和国家安全审查提供了法律依据，但是,对外资并购规制的法律条款只有一条，并过于抽象、不具体，存在着操作性不强的问题。因此，建议国务院及时组建相关执法机构，尽快把法律条文具体化，使之具有可操作性和透明度,以消除外国投资者的疑虑。笔者建议具体如下：第一，尽快组建国务院反垄断工作委员会，下设若干具体行业专家咨询委员会；第二，制定反垄断法实施细则；第三,组建反垄断执法机构，并制定相关的工作制度。
