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1、境内机构违反规定对外提供担保的法律适用星花投资服务有限公司（Starflower?判例评析?判例与研究2008年第3期STUDYOFCASESNo.3.2008境内机构违反规定对外提供担保的法律适用星花投资服务有限公司(StarflowerInvestmentServicesLTD)与杭州金马房地产有限公司等债务及担保合同纠纷上诉案o金振豹摘要对于境内机构未经审批对外提供担保,并在合同中选择适用域外法的情形,因我国现行冲突法并没有规定对外担保合同只能适用我国法律.不应以法律规避为由否定域外法的适用.在我国有关法规及司法解释已经明确规定境内机构未经审批对外提供担保的行为无效的情况下,应该依据直接
2、适用法理论,在准确理解相关法规及司法解释之意旨的条件下,相应限制域外法的适用范围,而不是援引公共秩序保留制度否定域外法的适用.基本案情星花投资服务有限公司(以下简称”星花公司”)系一家在英属维尔京群岛注册的公司,杭州金马房地产有限公司(以下简称”杭州金马公司”)和杭州未来世界游乐有限公司(以下简称”未来世界公司”)均为在我国境内注册的外商独资企业.1997年3月18日,金马房地产(控股)有限公司(以下简称”金马控股公司”)和星花公司在香港签订一份转让书(应为债权转让书),约定将金马控股公司对杭州金马公司享有的一份金额为2400万美元的债权转让给星花公司,并确认金马控股公司已经收到星花公司支付的
3、2400万美元.由此,该款项由杭州金马公司欠付星花公司.1997年3月19日,星花公司与杭州金马公司签订预借款确认书,确认杭州金马公司对星花公司所负的2400万美元债务,并约定其中900万美元和700万美元分别以有关股票和房产转让的方式支付,另外800万美元及其利息分期支付.双方约定该确认书适用中国法律.1997年3月27日,星花公司与未来世界公司签订公司担保书一份,约定未来世界公司为杭州金马公司的债务提供无条件不可撤销担保.该担保书适用香港法律.D参见浙江省高级人民法院(2002)浙经一初字第4号民事判决=以及最高人民法院(2004)民网终字第21号民事判决=27判例与研究2oo8年第3期境
4、内机构违反规定对外提供担保的法律适用上述文件签订后,杭州金马公司已经归还1600万美元借款,尚有800万美元未还.星花公司于2002年起诉杭州金马公司及未来世界公司分别要求履行还款和担保责任.裁判要旨一审浙江省高级人民法院将星花公司与杭州金马公司之间的预借款确认书定性为借款合同,认为由于星化公司不具有从事金融业务的资格,该合同违反我国法律,法规的强制性规定,应确认无效.冈该合同取得的财产,应予以返还.杭州金马公司应归还余下的800万元借款,但星花公司相应的利息请求不予支持.由于作为主合同的预借款确认书无效,星花公司与未来世界公司签订的担保书也应确认无效.但未来世界公司明知企业之问的借款违反我国
5、法律法规的强制性规定,仍为其他企业之间的借款提供担保,应承担相应的民事赔偿责任.冈上述合同订立于1997年,浙江省高级人民法院根据经济合同法,担保法及有关司法解释判决杭州金马公司归还借款800万美元;未来世界公司在杭州金马公司不能归还上述借款部分的j分之一范同内承担赔偿责任:驳回星花公司其他诉讼请求.一审判决后,星花公司提起上诉.最高人民法院在二审中确认了原审法院的事实认定,但提出了如下意见:(1)关于本案的法律适用问题,1997年3月19日的预借款确认书虽成立于合同法实施之前,但冈其履行期限跨越了合同法实施之日,根据最高人民法院关于适用(合同法)若十问题的解释(一)之规定,对预借款确认书应适
6、用合同法.对于星花公司与未来世界公司于1997年3月27日签订的公司担保书.虽然该担保书约定适用香港法律,但冈我国实行外汇管制,作为同内法人的未来世界公司在为外同公司星花公司提供担保时,必须经外汇管理部门登记.星化公司与未来世界公司约定担保合同适用香港法,规避了我国对外担保的登记制度,按照最高人民法院关于贯彻执行(民法通则)若十问题的意见(试行)(以下简称”民通意见”)第194条的规定,适用香港法律的约定无效.审理该担保合同亦应适用中华人民共和国的法律.(2)从本案事实来看,本案纠纷案由应为债务及担保合同纠纷.(3)就主合同效力问题,1997年3月19日星化公司与杭州金马公司签订的预借款确认书
7、是对双方债务关系的确认,并不违反我国法律有关规定.(4)就担保问题,根据我国法律规定,外商独资企业可以自行对外提供担保,无需批准,仅应办理担保登记手续.未来世界公司作为外商独资企业,与星花公司签订的公司担保书没有办理担保登记手续,但并不属于违反我国法律禁止性规定的行为.仅应受到相应的行政处罚,对该担保合同效力应认定有效.根据我国担保法有关规定,结合本案事实,未来世界公司应对杭州金马公司上述债务承担一般保证责任.由此,最高人民法院撤销了浙江省高级人民法院的一审判决,并判令杭州金马公司偿付星花公司800万美元及相应利息,未来世界公司对杭州金马公司的债务承担保证责任.法理评析根据中国人民银行于l99
8、6年8月21日发布的境内机构对外担保管理办法以及28判例与研究2008年第3期境内机构违反规定对外提供担保的法律适用国家外汇管理局于1997年l2月颁布的境内机构x4l-担保管理办法实施细则,中国境内机构(不包括境内外资金融机构)以对外保证,对外抵押,对外质押等方式向中国境外机构或境内外资金融机构提供担保需要经过国家外汇管理局或其分,支局的审批并办理登记手续,否则其对外出具的担保合同无效.嘬高人民法院于2000年9月份通过的关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释(以下简称”担保法解释”)第6条也对此作了规定.司法实践中,对于境内机构违反上述行政规章和司法解释的规定对外提供担保,并在担保
9、合同中约定适用中华人民共和国以外国家或地区的法律的行为,各地法院基本上都根据上述规章和司法解释认定此种对外担保合同无效:但其理南各有不一:有的援引最高人民法院关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见第194条关于法律规避的规定,有的援引民法通则第15O条关于公共秩序保留的规定或兼用法律规避和公共秩序保留的规定,也有根据尚未在我国现行法律中有所体现,但为国际私法学界普遍承认的”直接适厢法”理论处理的.前述最高人民法院判决(最高人民法院(2004)民四终字第21号民事判决)与类似案例判决相比既属典型,又有其独特之处.并且被收入涉外商事海事审判指导772006年第1辑,显然会对下级法院处理类似案件产生
10、较大影响.最高人民法院对本案判决的典型之处,是其虽未明确提到本文文首所引#I-E管制方面的行政规章及最高人民法院担保法解释,但事实上仍是从这些规定的强制性效力出发,根据民通意见第194条有关法律规避的规定认为本案所涉担保合同约定适用香港法构成法律规避,从而排除了香港法的适用.其独特之处则在于它注意到境内机构对外担保管理办法实施细则第8条对外商独资企业所作的特别规定,认为虽然适用香港法的约定无效,但担保合同本身并未违反我国法律的强制性规定,应为有效.然而笔者认为最高人民法院的这起判决在法律适用及说理方面仍有值得商磋的地方,鳆详述如下:一,法律规避制度是否可适用于本案?国际私法上的法律规避制度(e
11、vasionoflaw,Gesetzesumgehunffauslegis)通常是指境内机构对外担保管理办法第2条,第l7条;境内机构对外担保管理办法实施细则第3条,第4条,第48条.不过外商独资业可以自行提供对外担保,无需得到外局逐笔批准,见境内机构对外担保管理办法实施细则第8条.该司法解释第6条规定:有下列情形之一的,对外担保合同兀效:()未经圉家有关主管部门批准或者登-iP.xq外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本,外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的:(四)无权经营外汇担保业务的金融机构,无外汇收入
12、的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转l:,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任.但法律,法规另有规定的除外.铜川鑫光铝业有限公司与中国银行(香港)有限公司担保合同纠纷上诉案,珠海市中级人民法院(2002)珠法民四初字第4号判决书中国银行(香港)有限公司,廖创兴银行有限公司汕头分行诉汕头经济特区粤东房地产开发有限公司等单位贷款纠纷案;中银香港公司诉宏业公司等担保纠纷案.万鄂湘主编:涉外商事海事审判指导(2006年第1辑,总第12辑),人民法院出版社2006年版.29判例与研究2oo8年第3期境内机构违反规定对外提供担
13、保的法律适用涉外民商事法律关系的当事人以规避本应对其适用的强行法为目的.通过改变一定的法律事实,以改变与其有关的法律关系所适州的冲突规范的连结点,从而导致对其有利的实体法的适用,获得菲法利益的行为.法律规避行为阻挠了本应适用的法律的意旨的实现,使与个案中的法律关系有密切关系的法域的公共利益受到损害.大而是应予以阻止的.不过不同国家对于国际私法上的法律规避问题的解决方法有所不同.有的国家明确规定了法律规避的构成要件及其法律后果,如葡萄牙民法典第21条规定,在适用冲突规则时,为了规避在其他情况下本应适用之法律而创设的事实或法律状态不予考虑.我国则是由最高人民法院通过司法解释,于1988年民通意见第
14、194条巾规定:”当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为.不发牛适用外国法律的效力.”另有一些国家并未对此作出明确规定.而是在法律适用中借助目的性解释等一般的法律适用方法阻止法律规避,如德国.即使是在一国立法对法律规避有明确规定的情7兄下,判定法律规避的存在也并非易事.法律规避的认定往往涉及到对当事人特定行为的意图的判定,而这是很难证明的.五百多年前一位英国法官就指出:”人的想法不应被作为证明的对象,为魔鬼也无法知道人的想法.”氆案巾最高人民法院根据我国外汇管理部门要求境内机构对外提供担保时需经审批或登记,以及星花公司与未来世界公司在其担保合同巾约定适用香港法这两个事实就推论出当事人的法
15、律选择具有规避上述登记制度的意图显然是过于轻率的.涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律,乃是我国冲突法的一个基本原则,其目的是为了保障当事人的缔约自由,维护合同交易的叮预见性,可以说是保障我国对外经济贸易活动繁荣发展的重要法律制度.对于那些与我国有密切联系,并且也与我国经济秩序和公共利益有重大关系的涉外合同,我国已经通过法律,行政法规和司法解释明确规定其只能适用我国法律,但这些涉外合同当中并不包括对外担保合同.本文开头所引之rf1国人民银行与国家外汇管理局的规定,以及担保法解释中只是规定对外担保合同未经最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第6条对此作了更为明确的规定:当事人规避】华人民共和国法律,行政法规的强制性规定的行为,不发生适用外围法律的效力,该合同争议应当适用中华人民共和闰法律瓣JanKropholler,InternationalesPrivatreeht,5.Auflage,MohrSiebe
