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1、设立中公司民事法律行为效力之研析黄 仙*【摘 要】在现代市场经济社会里，公司的作用越发重要。为了进一步推动公司法律行为的规范化，2005年我国对公司法进行了第三次的修正，但对设立中公司的民事法律责任却没有较为明确的规定，以致理论与实践中对此问题的认定存在较多争议。本文主要从设立中公司的概念、主体资格的界定以及法律行为的效力三方面进行分析阐述。【关键词】设立中公司 民事主体资格 法律行为效力 新公司法框架下，公司设立采用严格准则主义、例外采用核准生义的原则，这使得公司成立必然存在一个过程。而在此过程中，设立中的公司不可避免的必须与其他主体产生民事法律关系，其法律行为效力究竟为何则成为公司法案件争
2、议的重要问题。因此，从维护民事合法权益和经济行为秩序的角度出发，明确设立中公司的民事法律地位及其行为效力不仅具有理论价值，更具有现实意义。一、设立中公司的概念及其界定学者认为“公司的设立本质在于使一个事实上已经存在或者正在形成中的社会组织取得民事主体资格，核心是这种社会组织要完成从自然状态向法律状态的转变。”（范键，设立中公司及其法律责任，王保树商事法论集（第2卷），法律出版社，1997年版）因此，设立中公司的涵义界定的焦点则集中在这个“状态”转变点即设立中公司（pre-incorporation）起始时间的认定问题上。目前，主要有三种观点:其一，发起人协议生效之时；其二，发起人订立公司章程之
3、时；其三，发起人订立公司章程并认购一股以上股份时。很长时间以来，很多学者赞同第一种观点，把公司发起人协议看成是设立中公司存在的基础，认为“公司章程订立时并未立即生效，此时生效并对发起人有约束力者为发起人协议，发起人在此基础上制定章程、建立机关、认缴出资，从而建立起未来公司的雏形。”（胡玉明，论设立中公司的法律地位，当代法学，2000年第4期）但是在发起人协议生效阶段，只是明确了发起人的权利义务，并未明确未来公司的机关、资本、议事规则等具体事项，在性质上并未形成公司的基本框架，此阶段仍属于发起人合伙，可以适用民法通则中关于合伙的有关规定，将设立中公司与发起人合伙相混淆不利于明确设立中公司的法律责
4、任。还有学者赞同第三种观点，认为“设立中公司作为营利性社团法人在设立过程中出现的过渡性团体需要有一定的财产基础，只有认购股份才能确认设立中公司的组成成员。”国外采用此种观点的包括德国等国家。但此种观点笔者认为无甚必要，从我国公司法第二十五条和八十二条，我们就可以看出，当发起人制定公司章程之时，已经将认股数额写入其中，即章程订立之时认股数已确定，甚至是在发起人协议中也确立了发起人的认股数额。从各国立法、判例、学说看来，一般赞同第二种观点，台湾学者王泰铨认为“所谓设立中公司，系指由订立章程时起至登记完成前，尚未取得法人资格之公司而言。”公司章程是全体发起人共同一致的意思表示的结果，它与发起人协议的
5、最大区别在于:它不但约束订立章程时的发起人，还将发生对外效力，任何意欲成为公司成员的主体都将受到它的约束。笔者认为，公司章程订立之时拟成立公司运作的基本自治性准则业已存在，并将其约束力扩展到即将成为公司股东的潜在投资者，（毛健铭，略论设立中公司基本理论问题探讨，法学，2002年第10期）在这一阶段，设立中公司已经初步具备了团体性的特征。因此，将完成章程订立作为设立中公司的成立时间，有利于其后续设立行为的完成和与设立有关的开业准备行为之展开。二、设立中公司民事主体资格的界定明确了具体涵义远不足以解决设立中公司涉及的法律争议，究竟在此涵义框架下的法律实体，其民事主体资格如何认定，公司法理论与实践仍
6、没有统一、明确的认识。理论界的解释和分析主要有：(一)无权利能力社团说：该学说认为，“设立中公司未经登记成立取得营业执照，没有取得法人资格，不具有任何权利能力和行为能力，也不能作为任何法律关系的主体，属于无权利能力的社团。”这种学说是大陆法系国家学者的传统主张。(二)合伙说:该学说认为，“设立登记是赋予其法人资格的法定要件，公司成立前公司发起人为合伙人，设立中的公司属于合伙，发起人对合伙的债务承担无限连带责任因此，设立登记手续完结后，公司成立，原来的合伙人才取得法人资格，设立中公司是普通组织的商号，是合伙组织。”（三）同一体说:该学说认为，“设立中公司与成立后的公司是同一个主体，二者只是形成同
7、一团体的不同发展阶段，在权利义务继承方面，成立后的公司对设立中公司所产生的权利义务不加区分的概括继承。”（吴莲凤，设立中公司的概念及性质探析，工会论坛，2008年第5期）(四) 非法人组织说：该学说认为，“从实际状态上看，其具有一定的行为能力、意思能力、责任能力，有非法人组织的共同特点，是一种具有自身特性的非法人团体。”这是英美法系国家部分学者的观点。（五)修正同一体说：由于“同一体说”的缺陷，德国联邦最高法院判例对“同一体说”予以修正，认为“设立中公司与成立后的公司是一个连续、渐进的过程，但是二者的法律性质不同，成立后的公司具有法人资格，而设立中的公司没有法人资格。在权利义务的继承方面，设立
8、中公司为设立公司所进行的必要行为才由成立后的公司继承；否则，不应继承。”由于“无权利能力社团说”与“合伙说”全部否认设立中公司的权利能力，扩大了公司设立人的商业风险，“同一体说”对由独立财产和独立责任支撑起来的公司法律人格制度造成致命的冲击，“非法人组织说”与当前我国民法的“其他组织”概念不相吻合，笔者较为赞同“修正同一体说”。笔者认为，按照传统的理论，判断哪些组织体可以成为独立民事主体，应从以下四个方面进行分析：名义的独立性、意思表示的独立性、财产的独立性和责任的独立性。设立中公司具备了独立民事主体的部分自然属性：其一，设立中公司具有团体性，使权利能力有存在的载体；其二，设立中公司能以自己的
9、名义从事公司设立活动，在实体和程序法律关系中负有特定的权利义务；其三，设立中公司拥有自己的意思机构，表现为由发起人共同担任的模糊意思形式，到董事、监事等明确的意思形式；其四，设立中公司虽不能直接承担责任，但其财产责任仍有主体承担而不会落空。同时，设立中公司也拥有承认其部分主体资格的实践需求：假如设立中公司不能成为权利义务主体，那么在设立程序中发起人为公司而取得的财产(例如缴纳的股款，移交的现物出资资产)，要先应归到发起人名下，待设立登记完毕后，须经由发起人向公司移转的手续，这种程序不仅没有经济性，而且向公司出资的财产成为发起人个人债务责任财产的一部分，从而会出现要服从于其债权人强制执行的问题。
10、此外，我国劳动法上对用人单位的资格有法律加以规定，若设立中公司不能作用人单位，其雇请的工作人员不受劳动法的保护，则严重影响公司人事关系的处理以及损害劳动者的利益，与劳动法的立法精神明显不符。因此，笔者赞同“修正同一体说”，认为参照自然人行为能力受限法律仍承认其权利资格的原理，法律也应该承认设立中公司的权利能力，认可其实施与行为能力相适应的民事法律行为时的独立权利资格，并在保障交易安全、平衡交易主体利益原则上限制其实施部分法律行为的效力。三、设立中公司民事法律行为的效力基于对设立中公司民事主体资格认定标准的不同，各国对其行为效力的适用原则也存在较多差异。从各国的立法分析，公司设立中的交易行为制度
11、着眼点在于平衡发起人、债权人、认股人以及成立后的公司之间的利益。大陆法系采用“协议追认”的原则，英美法系采用“契约更新”的原则。笔者认为英美法系的“契约更新” 忽略了交易双方在公司成立前民事法律行为真实意志的体现，过分加大了发起人的责任风险，基于对设立中公司“限制行为能力”的认可，笔者认为我国法律宜采用“自由转移”和“追认承受”的原则，明文规定在明确告知第三人公司处于设立中的基础上，以成立后公司名义实施的公司设立之必要行为效力由成立后公司当然承受；对于以成立后公司名义实施的非公司设立之必要行为，只有在该行为是为了公司设立所必需且得到了成立后公司追认的情况下，方能由成立后公司承担，否则无效。我国
12、部分地区的司法实践也适用此观点，如江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）第35条规定“公司发起人以设立中公司名义对外为公司设立必要行为的，其法律后果应当由成立后的公司直接承担，债权人可以公司为被告要求其承担民事责任”；第36条规定“公司发起人以设立中公司名义对外为设立公司非必要的民事行为的，债权人只能要求公司发起人承担民事责任，但成立后的公司对该行为予以承认的，可以要求成立后的公司承担民事责任。”(一)公司设立必要行为范围的界定及其责任承担公司设立必要行为是指以公司设立为直接目的以及为实现法律规定的公司设立所需必要条件而进行的法律行为。公司设立必要行为的完成包含两层意思
13、，（1）在程序上，依照法律规定履行公司设立的必要步骤。具体包括但不限于：一是，设立基本程序的行为，如订立发起人协议、订立公司章程、选举董事监事、募集股份、出资、认股、缴纳认股款、召开公司创立会议、申请成立登记等；二是，为完成设立基本程序而必须附带进行的一些行为，如聘用律师事务所出具法律意见书、聘用会计师事务所出具验资报告、接受股东投资及注册资本开立账户、与证券公司订立股票发行包销代销协议、与股款代收银行签订代收协议、制作募股广告等。（2）在实体上，法律规定公司设立必须具备的条件。一般包括为设立公司需要的住所而签订建设工程承包合同建造房屋，或签订租赁合同而租赁房屋，征用土地以取得土地使用权；或为
14、建立符合公司要求的组织机构而签订劳动合同等。（万妮娅，设立中公司及其法律责任，南华大学学报，2007年第4期）对于此类行为，发起人以成立后公司名义实施的，由成立后公司当然承受其债权债务权利义务，但是经审查，如果行为人在设立公司过程中有重大过失或故意，致使设立费用过高或滥用，成立后的公司只对合理的部分承担责任，其余部分仍由行为人承担。除此类行为之外均系公司设立非必要行为，成立后的公司不予追认的，原则上均无效。（二）发起人以自己的名义对外为民事行为的责任承担各国法律大多认为，如果发起人以自己名义与第三人签订的合同，应该由发起人自行承担责任，即使发起人订立合同的本意是为了将来的公司。如果发起人是数人
15、，则由发起人承担连带责任。我国审判实践中常依据权责统一原则，如果公司确实享有了合同的履约利益，合同相对方可要求公司和合同缔约人共同承担民事责任。但是我国合同法上没有确立并存的债务承担。笔者认为，发起人以自己的名义与第三人签订的合同，应当由发起人自行承担责任。如果公司成立后意欲对此进行追认，可以采用契约更新的方式变更合同主体并通知债权人，债权人也因此可以享有新旧契约效力的选择权，选择该发起人或成立后公司作为责任承担主体，但不能要求发起人与公司共同承担责任。（三）公司不成立时设立中公司行为的责任承担导致公司不能成立的原因多种多样，主要有资本没有筹足、不符合我国公司法规定的条件、创立大会作出不设立公
16、司的决议等。由于设立中公司在设立公司的过程中，支付了一定的费用，形成了一定的债权债务，一旦公司不能成立，由谁来承担相应责任，是由设立中公司本身，还是由设立中公司的全体发起人，或发起人加全体认股人，甚至由设立中公司的代表人承担相应责任，这在法学理论上需要进一步探讨。我国公司法第95条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任”。但我国公司法对有限责任公司不能成立时，有关责任的承担未作相应规定。笔者认为，如果公司设立失败，为保护股份认购人和债权人的利益，设立中公司应首先进行清算，在清算时应退还认股人的股款及其利息，当设立中公司的财产不足以清偿其全部债务时，应由发起人连带承担。清算后，设立中公司消灭。（马其家，设立中公司法律问题研究，甘肃社会科学，2007年第3期）20
