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1、建立我国国不动产产物权变变动法定定公证制制度的法法理思考考车昱昱当前前，中中华人民民共和国国公证法法已经经颁布，根据该该法第十十条的规规定，法法定公证证制度在在我国已已经确立立。与此此同时与与公证证法内内在关联联性最强强的物物权法目前我我国也正正在抓紧紧制定，然而从从已发布布的物物权法(草案)的情情况看，在物权权法制定定过程中中，对公公证制度度在我国国物权法法律制度度中应有有的作用用认识不不足，对对不动产产物权变变动过程程中引入入法定公公证制度度采取了了不应有有的漠视视和回避避态度，而这一一切正成成为实现现我国物物权制度度立法目目标的重重大隐患患，笔者者由此试试对建立立我国不不动物权权变动法法
2、定公证证制度相相关应然然性问题题作如下下分析。一、法定公公证制度度是不动动产物权权变动过过程的内内在需要要物权权和债权权作为现现代民法法权利的的两大支支柱，最最主要的的区别是是物权系系绝对权权，物权权设定奉奉行法定定主义，物权的的种类和和物权的的效力以以及物权权变动的的要件都都由法律律规定;而债权权的设定定则奉行行意思自自治，当当事人可可以根据据自己的的意思享享有权利利和承担担义务，只要不不违反法法律的强强制性规规定，就就具有法法律效力力。以房房屋买卖卖为例，不动产产物权变变动通常常要经过过两个步步骤：一一是当事事人双方方签订房房屋买卖卖合同;二是房房屋权属属的变更更需要通通过变更更登记实实现
3、房室室所有权权在当事事人间的的转移。在这一一过程中中，第一一个步骤骤是典型型的债权权行为，第二个个步骤则则为物权权变动。在第一一个步骤骤中，债债权的创创设主要要是依据据当事人人的意思思表示，因此行行为具有有任意性性的特点点。然而而当债权权行为的的目的在在于积极极追求物物权变动动这一法法律效果果时，由由于物权权变动必必须严格格依照物物权法的的相关规规范，这这就导致致了物权权变动生生效要件件(强行行性规范范)与债债权行为为生效要要件(任任意性规规范)的的差异性性矛盾，并最终终体现为为物权法法定与意意思自治治的内在在冲突。物权权法定作作为物权权法的支支柱原则则，要求求物权的的种类、内容、效力、公示只
4、只能由法法律认定定，不能能由当事事人任意意创设，而意思思自治作作为民法法的灵魂魂和基本本理念，实质是是许可当当事人按按照自己己的意思思设定私私法权利利义务，两者之之间本质质上的矛矛盾，意意味着在在立法理理念上既既蕴含着着冲突，尤其当当债权行行为引起起物权变变动时，这一冲冲突表现现得尤为为明显。如果不不对引起起物权变变动的原原因行为为及其意意思表示示加以审审查和规规范，则则使物权权法定的的立法初初衷难以以实现，并进而而导致整整个物权权秩序的的混乱。然而这这种审查查和规范范又不得得对当事事人的意意思自治治造成不不当干预预，公权权的介入入既必要要又必经经适度，既需要要引导当当事人作作出合法法的意思思
5、表示又又不得损损害当事事人的自自由意志志，因而而迫使这这种审查查和规范范至少应应当符合合以下四四个条件件：一是是这种审审查和规规范应为为当事人人意思表表示真实实性的认认定，因因此该审审查应当当在当事事人订立立合同时时介入，而不应应当是合合同履行行阶段;二是是这种审审查和规规范应为为行为或或事实合合法性的的判定，该过程程应为专专业性极极强的准准司法活活动;三是是这种审审查和规规范应为为消极被被动的公公权行为为，应因因当事人人的申请请而启动动，不应应为主动动强势介介入的行行政管理理行为;四是是这种审审查和规规范应由由有极高高公信力力的机构构实施，其确认认的私权权事实应应具有不不可置疑疑的证据据力。
6、世界界各国为为了解决决这一难难题，采采取了不不同方法法。实行行债权意意思主义义物权变变动模式式的法国国，选择择了契据据登记制制，并因因此确立立了不动动产契约约法定公公证制度度;实行行物权形形式主义义物权变变动模式式的德国国，选择择了权利利登记制制，并由由于践行行物权行行为理论论确立了了物权合合意(登登记承诺诺)法定定公证制制度;而而与我国国物权变变动模式式更为接接近的瑞瑞士实行行债权形形式主义义的物权权变动模模式，则则在其民民法中确确立了土土地所有有权物权权变动原原因行为为的法定定公证制制度。英英美法系系国家，尽管奉奉行对公公民的私私权行为为尽量不不进行干干预的原原则，诉诉讼救济济重于事事前预
7、防防，普遍遍没有建建立不动动产国家家登记制制度，但但也仍有有大量关关于不动动产转让让合同的的当事人人签字经经公证人人认证的的要求散散见于相相关法律律中。笔者认认为，之之所以世世界上大大多数法法治国家家最终选选择了公公证制度度作为各各自不同同物权变变动模式式的核心心制度，根本原原因就在在于公证证制度是是能够合合理解决决物权法法定与意意思自治治内在冲冲突的一一项关键键制度。作为一一项重要要的司法法制度，现代公公证制度度所具有有的证明明、监督督、预防防、保障障、沟通通的基本本价值功功能及其其专属机机构行使使公权力力调整私私权法律律行为，依法判判定私权权事实的的准司法法活动的的特性恰恰能能够满足足不动
8、产产物权变变运过程程中审查查和规范范的需要要。因此此，应当当说不动动产物权权变动法法定公证证制度，不仅是是各国的的一种立立法选择择，更是是各国为为了满足足不动产产物权变变动过程程内在客客观需要要的理性性回应。二、公证审审查在不不动产物物权变动动过程中中不可或或缺，其其作用是是登记审审查无法法替代的的“公公示公信信原则”是物权权法中最最主要的的原则，而公示示方法中中，最重重要的则则是不动动物权登登记制度度。不动动产登记记在私法法的功能能主要有有两个方方面：一一是明确确权利归归属，即即公示权权力;二二是保障障交易安安全，即即公信效效力。然然而登记记的公示示公信功功能，却却是一把把双刃剑剑，由于于权
9、利真真实状态态与公示示外观表表象的分分离，使使得该制制度在保保护了信信赖登记记簿记载载而为交交易的第第三人利利益的同同时也使使真正的的但未登登记录于于登记簿簿的权利利人有因因此丧失失权利的的危险，换言之之，该制制度虽有有保障交交易动的的安全的的功能，但也有有损害所所有权静静的安全全的危险险。为了了防止这这把双刃刃剑的负负面的效效果。第第一，应应尽可能能减少甚甚至杜绝绝登记簿簿册的记记载同真真实权利利关系的的不一致致;第二二，对于于因该制制度受到到损害的的真正权权利人，则需依依一定程程序进行行补偿。为了确确保不动动产登记记的公信信力，避避免登记记记录与与真实权权利不一一致对社社会关系系造成的的损
10、害，各国都都将登记记审查及及其关联联制度作作为研究究和立法法的重点点。首先先看德国国法。对对于最主主要的物物权变动动类型不动动产所有有权转移移，德国国法采用用严格的的形式主主义，该该法第3313条条要求作作为不动动产所有有权移转转的债权权行为要要采用公公证书的的形式，第9225条要要求不动动产所有有权移转转的物权权行为也也要有相相应的形形式，在在此基础础上，土土地登记记法第220条要要求登记记机关必必须审查查实体性性的物权权行为，看其是是否符合合形式要要件。对对于不动动产所有有权移转转之外的的物权变变动，德德国法采采用了同同意原则则，即登登记义务务人的登登记同意意替代物物权合意意，其理理由在于
11、于当事人人一般只只有在有有了真实实物权合合意之后后，才会会作出登登记同意意，同意意登记的的权利人人在实体体法上当当然也同同意权利利变动，据此，土地登登记法第第19条条要求登登记机关关仅仅审审查该登登记同意意即可。然而，登记同同意完全全是当事事人的表表示，此此种表示示是否真真实、是是否与实实体法中中的物权权行为一一致，均均无稽可可查，如如果登记记机关仅仅仅凭借借无任何何保障的的登记同同意就作作出登记记，势必必削弱登登记的真真实性并并因此给给不动产产物权变变动交易易带来了了很大的的风险。为了削削减这种种风险，德国法法强制性性要求登登记同意意的形式式，即土土地登记记法第229条第第1项第第1句要要求
12、登记记同意需需要采用用公开文文书或者者公证文文书的形形式，后后种形式式关系到到当事人人签名的的真实性性，前者者则还关关系到当当事人作作出的表表示行为为的真实实性。再来来看瑞士士法。依依据瑞士士民法第第9633条和第第9655条的规规定，登登记机关关审查的的对象范范围包括括登记申申请、不不动产所所有权人人的书面面声明、申请人人的处分分权利书书证、法法律原因因的书证证，其中中的“法法律原因因”就是是导致不不动产物物权变动动的基础础法律关关系。由由此的产产生的推推论，就就是登记记审查对对象不仅仅包括登登记申请请等程序序行为，还包括括法律原原因等实实体法律律事实。不过，对于大大多数不不动产物物权变动动
13、情形而而言，其其原因行行为均须须公证，否则即即不生法法律效力力，比如如，瑞士士民法第第6577条就规规定，移移转所有有权的契契约不经经公证，就无约约束力。这种做做法的根根本原因因是：“瑞士民民法因为为不把物物权行为为当作原原因行为为，故若若原因行行为出现现瑕疵，登记就就会与真真实不符符。因此此，为了了进行登登记，需需要就原原因行为为办理公公证证书书，以此此来保持持其确实实性。”这样，只要具具有公证证形式，登记机机关就无无需再审审查实体体法律事事实的合合法性。最后后是法国国法。法法国抵押押登记员员在登记记审查时时，无权权就当事事人提交交登记的的行为效效力进行行评价，只有在在抵押权权注销而而行为已
14、已经严重重至不可可挽救时时，抵押押登记员员才可以以依据民民法来审审核行为为的效力力。从这这种机制制来看，其好似似不能保保护交易易安全，但实际际上，公公证人已已经提前前介入到到法律行行为的调调整之中中，只有有经过公公证的行行为才能能交由抵抵押权登登记机关关予以公公示，故故而，登登记之前前的公证证防线起起到了风风险过滤滤作用。由于公公示与公公证行为为之间存存在密切切联系，公证人人的地位位和作用用比抵押押登记员员更为重重要，公公证人在在法国成成为登记记的主要要“提供供者”。由于法法国公证证人要对对其做成成的公证证证书的的合法性性和有效效性负责责，因此此就需要要充分调调查当事事人的权权利，而而它客观观
15、上也有有进行这这种有效效调查的的基础：法国公公证人公公会开设设了不动动产交易易中心，不动产产买受人人可以在在此获取取有关法法律、税税收和融融资方式式等问题题的咨询询，还可可以得到到所有待待售的不不动产信信息;出出卖人也也乐于将将欲售的的不动产产信息交交由该中中心发布布，以增增加交易易机会。久而久久之，不不动产谈谈判中心心就具备备了不动动产交易易信息总总汇的功功能，公公证人也也能够充充分掌握握有关的的交易信信息。在在行为符符合公证证形式后后，登记记机关就就无需审审查申请请的合法法性，只只要符合合形式要要件即可可登记，而且审审查的事事项范围围也不涉涉及实体体权利内内容。通过过上述这这些登记记审查制
16、制度的介介绍，一一个颇富富趣味的的结论摆摆在我们们面前，德国、瑞士和和法国对对于物权权行为的的态度不不同、公公示效力力不同、登记模模式不同同、不动动产物权权变动构构造不同同，但在在公证涉涉足之下下，它们们采用了了几乎相相同的登登记程序序，登记记官基本本上不审审查实体体法律内内容，而而其中存存在的风风险都被被公证化化解了，并且基基本上都都能确保保不动产产物权交交易的安安全。具具体而言言，从德德国、瑞瑞士和法法国的经经验来看看，为了了达到安安全和高高效并存存的结果果，建构构分担登登记机关关登记审审查功能能的机制制将非常常必要。在登记记申请之之前，公公证机关关已经审审核了引引致不动动产物权权变动的的法律行行为或者者有关程程序行为为，这样样，这些些行为的的法
