公司治理结构的法律透析

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1、公司治理结构的法律透析沈乐平 中南大学法学院 教授上传时间:2007-12-21关键词: 公司/治理结构/法律透析内容提要: 公司治理结构是由公司的法律地位、产权结构和多元利益主体结构所决定的, 其中 公司的产权结构起着决定性作用。从治理结构内部制衡关系分析,股东大会与董事会之 间实质上是一种信任托管关系,董事会与公司经理之间是一种委托代理关系,而监事会与董事 会及经理之间又是一种监督与被监督的关系；从外部制衡机制分析,证券市场、职业经理人 市场、政府的经营管制等都会施加影响。从法学的角度讲,公司治理结构（也称法人治理结构）是指公司作为一个独立的法人实 体,为维护股东、公司债权人以及社会公共利

2、益,保证公司正常有效地运营,以股权为基础建立 起来的、由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间权力分配与制衡的制度体系。公司的治理结构是由公司的法律地位、产权结构以及多元利益主体结构所决定的,其中 公司的产权结构起着决定性作用。根据法人所有权理论和公司法理论,我们知道,公司在法律 上是具有独立法人资格的权利和义务主体,其独立的人格必然要求公司须有自己的财产,正因 为如此,法律赋予公司拥有其独立的财产。公司的法人财产最初来源于出资者（可以是法人 和自然人）的出资。出资者一旦将自己的财产投入到公司,便失去了对该部分财产的所有权, 因为该财产成了公司这个法人的财产（这是法律赋予公司的权利）。这也就

3、是说,公司对出资 者投入到公司的财产享有了所有权。而出资者虽然丧失了向公司投入财产的所有权,但因此 换得了公司的股东权,出资者因其出资而成为公司的股东。另一方面,公司又是一个由股东、董事、经理、职工结成的多元利益共同体。首先,股东 作为公司的出资者,虽可按照法律规定转让股份 ,但在其成为股东时是不能随意抽回出资的 （只有在公司破产清算,即公司不存在时,才有可能完全地收回其出资。对于有限责任公司, 股东要抽回或转让出资,即退股,须经公司其他股东同意）。我们知道,出资者之所以出资于公 司,主要目的是为了获取公司短期或长期的红利,这也可以说是股东从公司获得的惟一回报。 这就使得股东的利益与公司经营的

4、好坏有了直接的联系,股东对公司的运营要承担风险。同 时,由于社会经济的发展、科技的进步和市场竞争的加剧,对公司经营者的要求越来越高,这又 使得股东一般都不直接参与公司运营,而是通过选举董事,组成董事会来代表自己经营管理。公司治理结构作为一个法律制度体系,它主要包括法律和公司章程规定的公司内部机构 分权制衡机制和法律规定的公司外部环境影响制衡机制两部分。一、公司治理结构的内部制衡关系在公司的法人治理结构中,股东及股东大会与董事会之间、董事会与高层执行官员之间 以及它们和监事会之间存在着性质不同的关系,要完善公司的治理结构,就要明确划分股东、 董事会、经理人员和监事各自的权力、责任和利益,从而形成

5、四者之间的制衡关系。1. 股东大会和董事会之间的信任托管关系在治理结构中，董事是股东的受托人（Trustee），承担受托责任（FiduciaryDuties），受股 东大会的信任委托,托管公司的法人财产和负责公司经营。这种关系是一种信任托管关系。 其特点在于,一旦董事会受托来经营公司就成为公司的法定代表。股东既然将公司交由董事 会托管,则不再去直接干预公司管理事务。但可以以玩忽职守、未尽到受托责任而起诉董事, 或者不再选举他们连任。不过选举不能由单个股东决定,而要取决于股东大会投票的结果。 个别股东如对受托经营者的治理绩效不满意,还可以“用脚投票”,即转让股权而离去。受托 经营的董事不同于受雇

6、经理人员,不兼任执行人员的董事（独立董事）一般不领取报酬,只领 取一定的津贴或称车马费以表明不是雇佣关系,而只是信任托管关系。2. 董事会与公司经理人员之间的委托代理关系董事会以经营管理组织、经验和创利能力为标准,挑选和任命适合于本公司的经理人员。 经理人员作为董事会的意定代理人,拥有管理权和代理权。前者是指经理人员对公司内部事 务的管理权,后者是指经理人员在诉讼方面之外的商业代理权。这种委托代理关系的特点在 于:（1）经理人员作为意定代理人,其权力受到董事会委托范围的限制,包括法定限制和意定 限制,如营业方向的限制,处置公司财产的限制等。超越权限的决策和被公司章程或董事会定 义为重大战略的决

7、策,要报请董事会决定。（2）公司对经理人员是有偿委任的雇用,经理人员 有义务和责任依法经营好公司事务,董事会有权依经理人员的经营绩效进行监督,并据此对经 理人员做出（或约定）奖励或激励的决定。这里应当指出的是,在现代实际经济生活中,董事会的主要职能已经从经营管理作用转为 战略决策和监督的作用,而作为董事会意定代理人的高层经理人员的权力要比法律上的规定 来得更大。因此,如何加强对他们的监督和激励就成为完善现代公司治理结构的一项重要课 题。应该看到,委托人和代理人各自追求的目标是有不同之处的。作为委托人的董事,要求经 理人员尽职尽责,执行好经营管理的职能,以便为公司取得更多的“剩余收入”即利润；而

8、作 为代理人的高层经理人员所追求的,则是他们本身的人力资本和收人的最大化。为此,在经理 人员握有很大权力的条件下,董事会就尤其需要建立一套有效的激励机制,根据经理人员的工 作绩效（包括公司的盈利状况、市场占有率、在社会公益方面的表现等）对他们实行约束与 激励。3. 监事会与董事会和经理人员之间的监督与被监督关系从董事会与股东大会的关系来讲,董事会要向股东大会负责并接受其监督。但在实践中, 由于商业环境的复杂性和执行机构自主权的增加,加之权力机构的临时性和股东的分散性,使 得股东不便经常性地对董事会及经理的经营行为进行监督,因而又设立了专门从事监督的机 构监事会,以把董事会和经理执行业务的活动置

9、于自己的视野范围之内,形成一种以避免 股东与经营者利益冲突为目的的制约与平衡制度。监事会代表股东,通过对董事会和经理工 作的监督,以保证公司的利益和股东利益的最终实现。在实际生产经营中,对于公司经营状况 的好坏,究竟是由管理者的才能还是外部客观环境所致是很难判断的 ,因此,监事会的作用更 多的是对管理者在公司中的经营管理过程进行监督。公司治理结构的关键在于明确划分股东、董事会、经理人员和监事各自的权力、责任和 利益,形成四者之间的制衡关系,最终保证公司制度的有效运行。首先,股东作为所有者掌握着 最终的控制权,他们可以决定董事会人选,并有推选或不推选直到起诉某位董事的权利；但是, 一旦授权董事会

10、负责公司后,股东就不能随意干预董事会的决策了,个别股东更无权对公司经 营说三道四。其次,董事会作为公司的法人代表全权负责公司经营,拥有支配公司法人财产的 权利并有任命和指挥经理人员的全权；但是,董事会必须对股东负责（正是由于需要建立股 东与董事会之间的制约与均衡关系,现代经济学的研究得出结论,股权的过分分散化容易使股 东失去对董事会的控制,对公司的有效运营是十分不利的）。再次,经理人员受聘于董事会,作 为公司的意定代理人管理公司的日常经营事务 ,在董事会授权范围之内,经理人员有权决策, 其他人不能随意干涉；但是,经理人员的管理权限和代理权限不能超过董事会决定的授权范 围,经理人员经营绩效的优劣

11、也要受到董事会的监督和评判。最后,监事会作为公司的监督机 构,有权对董事会和经理人员的活动进行监督,董事会和经理人员不能逃避监事会的监督。但 是监事会无权代替董事会和经理人员进行决策,不能干预公司正常的经营管理活动。二、公司治理结构的外部制衡机制公司的存在离不开外界环境。本文认为,法律规范的公司外部环境,也会对公司及其机构 形成强有力的制衡影响力。这就是公司外部环境的影响制衡机制,它在一定程度上也是公司 治理结构的组成部分。1. 证券市场的影响 这主要是对上市公司而言。股东为维护自身的利益,当公司绩效甚差甚至对公司的经营 失去信心时,通过证券市场出售其持有的该公司的股票（“用脚投票”）,一方面

12、会引起股价下 跌,导致其他未出售股票的股东对公司董事和经理的不满,甚至撤换公司的董事和经理；另一 方面,容易招致敌意接管,大股东更换,并进而撤换该公司的董事、经理。因股东“用脚投票” 所引起的公司董事和经理的撤换,无疑对公司董事和经理是一种压力。为避免这种事件的发 生,增强股东对公司运营前途的信心,公司的董事和经理不得不注意提高公司的经营绩效 ,这 在客观上起到了控制公司的作用。2. 职业经理人市场的影响 在发达国家,有着较为发达和完善的职业经理人市场。当一个公司的经理因其能力或品 行问题而遭到辞退时,他们将很难再找到一个相当的职位。为了避免这样的结局,使自己在职 业经理市场中享有良好的声誉,

13、公司的经理不得不尽心尽责,在实现自身人力资本最大化的同 时,尽可能地实现公司的经营目标。3. 银行法规范的商业银行的影响 当公司向商业银行融资时,商业银行通过向公司投资或贷款的方式,成为公司的股东或债 权人,商业银行为维护自身的权益,必然会密切关注、积极监督公司的经营活动,发现问题及时 通知公司采取对策,当然包括撤换董事、经理等,从而形成从外部对公司进行监督和控制机制。4. 经济管制的影响 公司治理不仅仅是单个公司的事,而且涉及到社会公共的利益（从这个角度说,公司治理 结构涉及到公法性质）。因此,世界上所有国家都无一例外地制定了一系列的法律和法规,并建 立了相应的执行机构,以对公司的经营活动实

14、行管制。经济管制的目标是确保公司在获取自 己正当利益的同时,不损害社会公共利益,经济管制在客观上影响着公司的控制和治理活动, 它的范围很广,主要有三个方面:制定反垄断法和反不正当竞争法,规范市场竞争秩序；制定公 共事业管制法；制定社会经济管制方面的法律,如制定控制水污染、噪音、土地开垦等法律 保护自然资源和环境。总之,国家通过经济管制建立起体现社会目标并规范公司治理行为的 环境和秩序。三、我国公司治理结构法律规制的现状分析1.公司内部机构分权制衡机制的法律规制 公司治理结构是由公司内部健全的组织机构及其职责、以及它们之间的制衡关系来实现 的。目前,我国主要是由公司法来对此进行规范。根据公司法规

15、定:（1）股东（大） 会。股东（大）会“由全体股东组成”,“是公司的权力机构”,行使对公司的控制权。股东 通过股东大会对公司行使控制权,主要表现在两个方面:其一是“选举和更换董事”。董事的任 免是体现公司治理特征的最基本制度安排,该权属于谁,谁就在事实上成为公司的控制者；其 二是决定公司的重要事项,即决定公司的经营方针和投资计划,审议批准董事会和监事会的报 告、公司年度财务预算、决算方案、公司利益分配和弥补亏损方案,对公司增加、减少注册 资本、发行公司债券、公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议,修改公司章程等。（2） 董事会。董事会由董事组成,是公司经营决策机构,董事会对股东（大）会负责并

16、向其报告工 作,行使经营决策权和控制权。董事会行使的业务执行和经营决策权包括:执行股东大会的决 议；决定公司的经营计划和投资方案；决定公司内部管理机构的设置；制定公司的基本管理 制度等。而控制权是董事会对经营管理者行使的权力,即董事会聘任或解聘经理,根据经理的 提名,聘任或解聘副经理、财务负责人,决定其报酬。（3）经理。经理由董事会聘任,对董事会 负责,主要行使下列职权:主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议；组织实施公司 年度计划和投资方案；制定公司的具体规章；公司章程和董事会授予的其他职权。（4）监事 会。监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成,是公司的监督机构,行使监督权,即对经营 管理者进行监督,主要包括:检查公司的财务；对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规 或者公司章程的行为进行监督；当董事、经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予 以纠正；公司章程规定的其他职权。2.公司外部环境影响制衡机制的法律规制 目前我国法律对公司外部环境进行规