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1、背景音乐收费制度的法理思考钟瑞栋 厦门大学法学院讲师上传时间:2003-11-14引 言 一、背景音音乐收费费制度的的含义及及运作 二、背景音音乐收费费制度的的法理分分析 三、背景音音乐收费费制度的的实证法法分析 结 论 引 言 在知识产权权法领域域，许多多在国外外已解决决多年的的问题，在在中国则则经常是是学者研研究的“新”问题。1背背景音乐乐收费，就就是这样样的一个个问题。在在西方国国家，这这一制度度的建立立已有近近2000年的历历史，基基本上是是一个“老”的、“已经解解决”的问题题。但在在我国，这这一制度度直到119988年才进进入起步步阶段。对对于这一一问题的的研究，基基本上还还是一个个
2、有待填填补的空空白。 2002年年，随着着中国加加入WTTO和著著作权法法及其实实施细则则的修改改和颁布布实施，背背景音乐乐收费制制度已在在北京、天天津、上上海等地地开始试试点实施施，并将将于不久久之后在在广州等等15个个大中城城市继续续推行。2“一石激激起千层层浪”，这一一制度一一实施，立立即就招招来诸多多议论。“当一个人已经习惯免费午餐的时候，一夜之间，要他开始为此付钱，我们可以想象他的各种情绪，吃惊、迷惑，甚至抵触。这种种情绪靠一纸规定来化解，并不是一件容易的事情。所以尽管在中国音乐著作权协会的帮助下，中国的音乐人已经开始得到回报，但是他们仍然面临挑战。”3许多人认为，背景音乐收费属于“
3、二次”付费，很不合理。因为播放者在播放背景音乐前，已经为购买光盘、磁带支付了“一次”费用，再向他们收费在情理和法理上，都缺乏正当性，很难说得过去。 果真如此吗吗？背景景音乐收收费是否否真的是是一项经经不起情情理和法法理检讨讨的不合合理的法法律制度度呢？让让我们分分别从这这一制度度的含义义及运作作、制度度存在的的法理基基础以及及实证法法上的具具体规定定来分别别加以考考察之后后，再得得出结论论吧。 一、背景音音乐收费费制度的的含义及及其运作作 所谓背景音音乐收费费，是指指在公共共场所（包包括酒吧吧、KTTV、宾宾馆、饭饭店等公公共娱乐乐场所）公公开播放放他人的的音乐作作品，播播放者应应当向音音乐作
4、品品的作者者支付报报酬的一一项著作作权制度度。背景景音乐收收费制度度运行的的基础是是健全的的著作权权集体管管理组织织（为行行文的便便利，以以下简称称管理团团体）的的建立。著著作权集集体管理理指的是是一种管管理体系系，著作作权人通通过这一一体系授授权为此此成立的的管理团团体为其其作品、艺艺术表演演与经营营者和其其他使用用者进行行谈判，发发给相应应的许可可证并监监督其使使用情况况、收取取相应报报酬并在在权利人人之间对对其进行行分配。4向向背景音音乐的使使用者收收费，仅仅仅是管管理团体体所负有有的多项项职能中中的一项项。著作作权人以以信托方方式将权权利转让让给管理理团体，由由管理团团体向音音乐作品品
5、的使用用者收取取使用费费，然后后依照一一定的规规则将所所收取的的费用分分配给作作者。背背景音乐乐收费制制度的运运作，主主要由两两个环节节组成：即收取取使用费费和分配配使用费费。 （一）使用用费的收收取 使用费的收收取有三三种可行行的选择择方案：比例收收费制、一一揽子收收费制和和混合收收费制。比比例收费费制一般般是指根根据播放放者的营营业收入入的一定定比例来来收取。一一揽子收收费制一一般根据据播放者者的营业业场所的的面积大大小或者者客座席席数，来来决定应应收取的的使用费费的数额额。55混合合收费制制原则上上采取比比例制向向播放者者收取使使用费，但但同时又又确定一一个最低低额。6我我国目前前采用的
6、的是一揽揽子收费费制。 播放者在支支付作品品使用费费时，应应同时附附上所完完成播放放行为的的节目单单。节目目单上应应注明播播放的时时间、作作品名称称、作者者姓名或或者名称称以及管管理团体体所要求求出具的的其他证证明。如如果付酬酬采用的的是比例例制或混混合制，播播放者还还要出具具收入申申报单。管管理团体体可以据据此核实实付款是是否及时时、准确确，同时时也为将将所收款款项分配配给相关关权利人人提供准准确的依依据。 无论采用何何种收费费制，管管理团体体在收取取使用费费时都会会面临许许多困难难。其中中，最大大的困难难是，某某些播放放者在付付酬时很很有可能能缺乏诚诚意，故故意寻找找各种借借口以达达到不付
7、付或少付付使用费费的目的的。例如如比例收收费制和和混合收收费制都都必须以以播放者者的营业业收入为为依据，播播放者很很可能会会隐瞒自自己的部部分营业业收入，以以减少应应支付的的使用费费的数额额。为了了防止这这种情况况的发生生，一方方面必须须对作品品的使用用情况和和播放者者的营业业收入进进行核实实，另一一方面表表现加强强监督力力度，委委派监督督员进行行明查暗暗访。对对播放者者的营业业收入的的核实，可可以协同同税务部部门予以以查实。7 （二）使用用费的分分配 使用费的分分配是一一件非常常复杂的的事情，正正所谓“收钱难难，分钱钱更难”。收费费可以采采用“一揽子子收费制制”，也可可以采用用“比例收收费制
8、”和“混合收收费制”，但无无论采用用哪一种种收费方方式，都都不是按按照每一一部作品品的使用用情况逐逐一计算算而收取取的，因因而实质质上都还还是“一揽子子收费”。而使使用费的的分配则则必须在在计算出出每一部部作品的的使用情情况（包包括播放放的时间间、次数数等）之之后，才才能进行行分配。如如果所播播放的音音乐作品品有数个个作者，情情况就更更为复杂杂了。此此外，几几乎所有有的管理理团体都都会与国国外的同同行签订订代理合合同（通通常是相相互代理理），因因而使用用费的分分配还常常常涉及及到国外外的作者者。需注注意的是是，使用用费收取取后，首首先应将将其中的的20分给管管理团体体，800归音音乐创作作人。
9、因因此，这这里所讨讨论的只只是这880的的使用费费的分配配问题。 分配使用费费的依据据当然首首先是播播放者在在支付使使用费时时所提交交的节目目清单。分分配的程程序一般般是先将将播放的的总时间间转换成成一定的的点数（或或份额），每每一点数数折合一一定数量量的金额额，然后后依据节节目清单单上所记记载的播播放曲目目、播放放的时间间（次数数）计算算出每一一个曲目目的点数数，最后后将每一一曲目所所应得的的金额分分发给作作者及其其他相关关权利人人。如果果没有这这个节目目清单，或或者播放放的情况况无法作作出准确确、真实实的统计计，还可可以根据据作品的的CD、VVCD的的出版发发行量和和在广播播电台、电电视台
10、播播放的频频率来计计算。一一个作品品的CDD、VCCD发行行量大，他他被播放放的可能能性也大大；在电电台、电电视台播播放的频频率高，它它在其它它公开场场所播放放的频率率也会高高。按照照这样一一个频率率，按照照这样一一个关系系来确定定收到的的使用费费是国际际社会普普遍接受受的。8 在涉外作品品的使用用费分配配时，除除了履行行上述步步骤外，还还需要大大量的与与国外作作者有关关的所有有数据和和技术资资料，具具体包括括作者（以以及出版版者）的的申报单单；管理理团体的的国内外外作品的的作品卡卡片，CCAE（曲曲作者、词词作者、出出版者）名名单99，WWWL（WWorlld WWorkks LListt）
11、110；待查或或待考证证的作品品清单11等等。12具备这这些资料料的目的的是为了了确定作作品使用用费的分分配对象象和分配配范围。在在确定了了使用费费的分配配对象和和范围后后，再按按上述方方案进行行分配。 二、背景音音乐收费费制度的的法理分分析 （一）市场场份额理理论 著作权是一一种垄断断权，是是著作权权人垄断断其作品品的市场场份额的的专有权权利。这这种垄断断权所垄垄断的不不是作品品的信息息，而是是作品的的市场份份额。换换言之，著著作权法法对作品品的创作作者进行行保护时时所采用用的法律律机制，是是将对作作品的市市场份额额的独占占地位赋赋予作者者。只要要行为人人对作品品的使用用行为给给著作权权人对
12、作作品的市市场份额额的独占占地位带带来了实实质性的的损害，即即构成侵侵权。可可见，对对作品的的市场份份额的独独占地位位不仅是是法律保保护著作作权人利利益的一一种手段段，也是是判别著著作权人人的权利利是否受受到他人人侵害的的一个客客观标准准。尽管管著作权权这种垄垄断权也也要受到到法律的的诸多限限制，但但无论何何种限制制制度都都是以不不损害或或者降低低权利人人的市场场份额为为前提的的。因此此，市场场份额就就成为判判断某一一使用作作品的行行为是否否正当、合合法的标标准。在在公共娱娱乐场所所播放背背景音乐乐的行为为在法律律上是否否正当、合合理，也也可以通通过对音音乐作品品的市场场份额的的分析来来寻找答
13、答案。 作品的市场场份额由由作品的的传播方方式决定定。作品品的传播播有多种种途径，包包括出售售、出租租、出借借、展览览、表演演、广播播（播放放）、网网络传输输等。13在上述述传播方方式中，出出售、出出租、出出借和展展览，都都是以作作品的有有形载体体的存在在为前提提，一般般是文字字作品、摄摄影作品品和美术术作品的的传播方方式。但但对于音音乐作品品来说，具具有经济济价值和和社会价价值的传传播方式式主要是是表演、广广播（播播放）和和网络传传输。14这是因因为，音音乐作品品的传播播不同于于文字作作品。文文字作品品的传播播必须通通过阅读读来获取取作品的的信息。传传播的有有效性在在很大程程度上取取决于读读
14、者的阅阅读能力力，对于于文盲和和不懂某某一国语语言的人人来说，文文字作品品的传播播对他们们是毫无无意义的的。此外外，文字字作品的的传播还还必须以以有形载载体（作作品的原原件或者者复制件件）的存存在为前前提。脱脱离作品品的有形形载体，文文字作品品因无法法为人感感知而在在事实上上失去传传播的可可能。因因此，文文字作品品的传播播必须通通过其载载体的流流通（发发行、出出租、出出借等）来来实现。一一方面，要要想获得得作品信信息，就就必须获获得一份份作品载载体；另另一方面面，一份份作品载载体，也也基本上上只能由由一人阅阅读（两两个人同同时阅读读一本书书并不是是不可能能，但阅阅读的效效果就会会大打折折扣。这
15、这一点，相相信任何何一个有有阅读经经验的人人都会有有深切的的体会）。如如果要想想使作品品得以广广泛传播播，就必必须制作作大量的的作品复复制件，并并通过对对复制件件的销售售、出租租、出借借等方式式才能实实现。在在当代，虽虽然随着着作品的的数字化化和互联联网技术术的迅猛猛发展，使使作品经经数字化化之后在在网络上上传播变变得日益益便捷，但但在同一一时间，一一台电脑脑只能为为一人使使用却是是不争的的事实。总总之，文文字作品品的传播播基本上上都是通通过有形形载体流流通的方方式进行行，是一一种“一对一一”的传播播方式。因因此，文文字作品品著作权权人所关关心和控控制的对对象主要要集中在在作品的的复制、发发行
16、、出出租、出出借以及及网络传传播上。复复制的市市场份额额、发行行的市场场份额、出出租和出出借的市市场份额额以及网网络传播播的市场场份额的的总和就就基本构构成了文文字作品品的市场场份额。 而音乐是国国际语言言，音乐乐作品的的传播也也主要是是通过声声音的传传送来实实现的，对对音乐的的感悟也也并不需需要以识识谱、通通晓乐理理以及精精通某一一国语言言为前提提。没有有受过良良好的音音乐乐理理教育的的人甚至至是一个个文盲，也也能从优优美的音音乐声中中感受到到音乐的的美，乃乃至体会会到音乐乐的“弦外之之音”所包涵涵的人生生的酸甜甜苦辣。声声音（以以声波的的方式）的的发散性性特点，决决定了音音乐作品品具有共共赏性。在在同一时时间，成成百上千千乃至成成千上万万的人可可以共同同欣赏同同一首歌歌曲。音音乐作品品也可以以通过发发表在音音乐报刊刊上，通通过音
