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1、目录 第71-80期第71期学术讨论活动 (刘波 论行政诉讼标的的识别)2第72期学术讨论活动(张成 行政行为附款的司法救济)8第73期学术讨论活动 (邓刚宏 客观诉讼与维持判决)20第74期学术讨论活动 (王小红 行政裁决)23第75期学术讨论活动 (马立群 行政规范性文件救济论)26第76期学术讨论活动 (田勇军 成熟原则)30第77期学术讨论活动 (黄启辉 撤诉)31第78期学术讨论活动 (张峰振 高校行政权力的纵向维度)33第79期学术讨论活动 (林莉红 改革开放30年之弱者权利保护)36第80期学术讨论活动 (黄启辉 举证时限)39第71期学术讨论活动 (刘波 论行政诉讼标的的识别)
2、论行政诉讼标的的识别刘 波2008年5月20日引言v 诉讼标的理论是进行诉讼法学研究的基石，然而却一直未能引起足够的重视。近些年来，诉讼法学界对诉讼标的理论的研究大都集中在民事诉讼领域，在行政诉讼领域专门对行政诉讼标的进行研究的学术论文很少，专著更是为空白。行政诉讼标的理论研究的匮乏不但使行政诉讼法学研究留下了理论真空，更重要的是使行政审判实践因为失去了诉讼标的理论的指导与关怀而走入误区。如下，笔者将以案例的形式逐步展开本文所要探讨的问题案例1：v 某市某区规划局许可A公司在某小区内修建小型化工厂，小区内B居民认为某区规划局的行政许可行为侵害了其车库的所有权，遂向某区法院提起行政诉讼，要求撤销
3、该行政许可行为；小区内C居民则认为某区规划局批准在小区内修建化工厂侵害了其身体健康权，遂向某区法院提起了行政诉讼，要求确认某区规划局的行政许可行为违法并提出了行政赔偿的请求。问题1：v 本案中的诉讼标的是什么？是侵害当事人权利的违法行政行为本身还是当事人以此为基础提出的诉讼请求？如果是前者，怎样处理本案中以一个行政许可行为为基础提出的两个不同的诉诉讼请求？如果是后者，法院该如何对B居民和C居民提出的诉讼请求进行审理而不至于做出相互矛盾的判决？本案中，B居民与C居民分别向法院提了撤销之诉与确认之诉，那么，在行政诉讼领域，行政诉讼标的概念到底是统一的还是根据诉讼类型的不同而有所区别？案例2： v
4、某甲因在市区内违章摆地摊，城管执法人员某乙当场对其做出了罚款50元的行政处罚决定，但是拒绝向某甲告知给与行政处罚的事实、理由和依据，并拒绝向某甲出具市财政部门统一印发的罚款收据。某甲无奈，在缴纳罚款后向法院提起了行政诉讼。问题2：v 依据诉讼标的理论，本案的诉讼标的是什么？其识别标准是什么？本案中，城管执法人员的做作出的行政处罚行为能否成立，法院该不该受理？行政行为成立与否究竟能不能成为行政诉讼标的？第一章 行政诉讼标的概述诉讼标的概念v 诉讼标的，一般是指当事人之间争议的，原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或者要求。这是对诉讼标的最通常的理解，我国大部分学者及司法实务也采此说。v
5、诉讼标的一词的中文术语是从德语中翻译而来，关于诉讼标的的概念，学界观点繁芜，主要代表性的学说有，“旧实体法说”、“诉讼法说”、“新实体法说”以及“诉讼标的相对性说”。由于本文主旨并不在于研究诉讼标的概念的各家学说，故在此不做评析。行政诉讼标的理论的研究意义v 第一，它是区别行政诉讼与其它类型诉讼的标准之一。v 第二，它是区别此诉与彼诉的唯一标准。v 第三，它是诉的合并与分离的决定因素。v 第四，它是解决请求权竟合问题和诉讼类型选择冲突问题的关键因素。v 第五，它是确定法院判决的既判力的依据。域内外行政诉讼标的理论评介v 域内：部分学者在教材中对行政诉讼标的概念做个界定，但并没有形成系统的行政诉
6、讼标的理论。v 域外：代表国家和地区： 德国、日本和我国台湾地区。v 代表性学说体系： “实体法说”与“诉讼法说” 两大学说体系。v 代表性学说：1“行政处分撤销请求权或撤销权说”。2“行政处分违法性说”。3“权利主张说”。4“实体法上法律关系说”。“二分肢说”（裁判要求与事实关系共同构成诉讼标的）。与“一分肢说”（裁判要求说）。结论v 对学说体系的选择：实体学说v 对行政诉讼标的概念的界定：原告关于行政行为合法性问题在诉讼上的主张。v 原告起诉的对象：行政行为的合法性问题。v 行政行为的合法性问题包容性很强，可能包括合法、违法、有效、无效。v 原告起诉的方式：以各种理由提出诉讼主张行政诉讼标
7、的与民事诉讼标的v 第一，民事诉讼标比行政诉讼标更难识别。v 第二，民事诉讼标的识别对民事审判的指导意义较行政诉讼标的识别对行政审判的指导意义体现的更加淋漓尽致。v 第三，诉讼请求与诉讼类型直接影响民事诉讼标的识别，而诉讼请求与诉讼类型与行政诉讼标的识别之间则没有必然的联系。行政诉讼标的与刑事诉讼标的v 第一，刑事诉讼标的与民事诉讼标的相比，它与行政诉讼标的更具相似性。v 第二，刑事诉讼标的与行政诉讼标的和民事诉讼标的相比，更加易于识别，而且，在刑事诉讼中也不存在诉的合并与分离、当事人追加、请求权竟合等一系列与诉讼标的识别密切相关的问题。第二章行政诉讼标的的识别行政诉讼标的的识别v 行政诉讼标
8、的理论欲对行政审判实践发挥预期的指导作用，行政诉讼标的的识别是纽带。笔者认为，所谓行政诉讼标的的识别，就是在特定的行政诉讼标的概念的指导下，在行政诉讼中对具体行政案件的行政诉讼标的加以确定以明确法院的审理对象，并通过对行政诉讼标的单复数的判断来明确诉与诉之间的界限问题、当事人的追加问题以及行政诉讼判决的既判力界限问题。行政诉讼标的识别的必要性理论研究层面v 第一，行政诉讼标的的识别是行政诉讼理论中诉的合并与分离理论的先决理论问题v 第二，行政诉讼标的的识别是行政诉讼判决既判力理论研究的重要前提。v 综上两点，笔者认为，如果把行政诉讼标的理论看着是一张网的话，行政诉讼标的的识别就是维系这张网的一
9、个结，只要将行政诉讼标的识别这个结打开，行政诉讼标的理论这张网也就迎刃而解，豁然开朗了。行政诉讼标的识别的必要性行政审判实践层面v 第一，行政诉讼标的的识别可以让当事人更加明确自己在本案中争议的事实，从而更规范、科学、有效地向法院提出诉讼请求，以便获得对己更有利的裁判。v 第二、行政诉讼标的的识别可以让法院更加轻松地确定本案的审理对象。 v 第三，行政诉讼标的的识别是法院做出案件合并审理的前提条件之一。 v 第四，行政诉讼标的的识别可以确保法院在受理或判决时，更好地处理行政诉讼判决既判力问题，而不至于做出相互矛盾的判决。 行政诉讼标的识别对当事人资格的现实意义v 第一，行政诉讼标的识别直接确定
10、了行政诉讼的被告。 v 第二，行政诉讼标的识别是追加行政诉讼当事人的重要依据。仍然以案例1为例，B居民向法院提起撤销之诉后，在法院判决之前，C居民也向法院提起了撤销之诉。关于此种情况如何处理，法律并未做出明确规定。笔者认为，因为B居民与C居民所提行政诉讼的诉讼标的相同，都是针对区规划局行政许可行为的合法性问题，故法院应追加C居民为本案的共同原告，仅做一次判决即可。另外，行政诉讼中第三人的追加，行政诉讼标的识别也是其重要的依据。行政诉讼标的识别对受案范围的现实意义v 以前文所述案例2为例。依据行政处罚法第41条规定，某乙对某甲的行政处罚行为是不能成立的，而依据若干解释第57条第2款第3项规定，在
11、行政行为不能成立的情形下，法院应做出行政行为违法或无效的判决。倘若以“违法行政处分说”或者以“行政行为合法性问题的诉讼主张说”为行政诉讼标的学说，则本案法院根本不应受理。因为无论是“违法行政处分”还是“行政行为的合法性问题”都无法包容行政行为不能成立这一情形，行政行为能否成立并非法院可以判断的事项，这需要行政内部程序来解决。因此，没有明确的行政诉讼标的，法院自然就不能受理该行政案件并做出确认行政行为违法或者无效的判决。行政诉讼标的识别对审理对象的现实意义v 笔者认为二者的实质内涵是一致的，之所以在概念上加以不同称谓只是出发点和所发挥的功能不同而已。就如同样的一桶水，可以用来饮用，也可以用来洗澡
12、一样。对于原告而言，其有义务提出明确的行政诉讼标的但却没有义务明确法院的审理对象。对于法院而言，只有在原告提出明确的行政诉讼标的的基础上，其才能确定本案的审理对象。因此，可以说行政诉讼标的是确定行政诉讼审理对象的依据，行政诉讼审理对象是对行政诉讼标的最终认定，特别是在当前原告的法律素质并不高以至于不能很好地理解行政诉讼标的的情形下，律师对原告明确行政案件的诉讼标的给予必要的帮助与指导，法院进行必要的释明是非常有必要的。行政诉讼标的识别对既判力的现实意义v 一般而言，既判力的范围宜限于法院已经裁判的行政诉讼标的范围内，如未经裁判的事实及证据，则不应受既判力的拘束，行政机关可以依新事实、新证据重新
13、做出行政行为，相对人也可以就该新事实、新证据再另行起诉，以维系法律的实质正义。v 值得注意的是，在法院判决驳回诉讼请求的情形，由于法院只是对行政行为的合法性问题而非对行政法律关系本身做出裁判，法院判决的既判力自然不能确定行政法律关系本身，即不能确定行政行为做出有无必要，行政行为具体以何种形式做出，做出的行政行为能否成立等问题。行政机关基于行政法治原则，可以改变其先前做出的错误的或者不成立的行政行为，重新做出正确的行政行为。主体标准v 行政诉讼标的识别的主体标准即人的标准，也就是行政法律关系的主体，包括行政主体、行政相对人以及行政第三人。行政主体针对行政相对人做出一行政行为后，利益受该行政行为侵
14、害的相对人，行政第三人或其他利害关系人向法院提起行政诉讼，即产生了一个对特定行政行为合法性的判断问题，而这个特定行政行为的合法性问题就是本案的诉讼标的。v 在行政诉讼识别的主体标准中，行政主体具有决定性意义，一般而言，同一行政主体依据同一事实针对相同的相对人做出同一行政行为，则应为单一行政诉讼标的，此时，无论是单数或者是复数的当事人同时还是先后提出，均不改变行政诉讼标的的同一性。客体标准v 行政诉讼标的识别的客体标准即行为标准，主要是指行政机关的行政行为。v 如果行政行为为单数，且当事人均提出要求审查该行政行为合法性问题的诉讼主张，则行政诉讼标的则是同一的。 v 如果行政行为为复数，情形就较为
15、复杂，具体情形如下： v 对立法规定的一点思考：若干解释第57条与行政处罚法第41条之间的冲突。 具体情形：v 1.如果是不同行政主体做出的不同的行政行为，行政诉讼标的自然也为复数，至于由于不同行政主体做出的行政行为之间存在某种密切联系需要在行政诉讼中予以特别处理，则是涉及诉的客观合并问题。 v 2.如果同一行政主体并非针对同一相对人和同一事件做出的行政行为，则可与上述讨论的不同行政主体做出的复数行政行为的情形相同对待，此不赘述。v 3.如果同一行政主体针对同一相对人和同一事件先后做出了行政行为，则行政诉讼标的仍是单一的。 小结v 从对上述问题的分析可以看出，行政诉讼标的的识别是一项对行政诉讼理论研究和行政审判实践而言非常复杂但又非常必要的事情。而单纯的主体标准和客体标准都不能有效地识别行政诉讼标的，在具体的行政案件中，只有将二者有机的结合起来，再借助其他理论的帮助，才能有效地对行政诉讼标的加以识别。第三章 行政诉讼标的识别在两种特定情形下的应用案例延伸一v 以案例1为例，笔者假设出前三种情形：第一种情形，居民以规划局的行政许可行为侵害其财产权为由提起撤销之诉的同时，居民以该行为侵
