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1、受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析张明楷【摘要】应当以受贿罪的犯罪构成为指导，理解意见第9条第1款所规定的“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”；索取贿赂后退还或者上交的，依然成立受贿罪，不应适用意见第9条第1款。“及时退还或者上交”不是一个单纯的时间概念，而是表明行为人没有受贿故意，故只能联系行为人是否具有受贿故意得出判断结论；意见第9条第2款与第1款不是对立关系，完全存在既不符合意见第9条第1款也不符合意见第9条第2款的情形；不构成受贿罪的退还行为可能成立帮助毁灭证据罪。【关键词】受贿罪；收受财物；退交刑法规定了受贿罪的定义与犯罪构成，最高人民法院与最高人民检察院对
2、受贿罪的认定也颁布了不少司法解释。在司法实践中，经常出现国家工作人员收受他人财物后，基于某种原因退还或者上交财物的案件。如何妥当地区分其中罪与非罪的界限，是司法机关长期面临的问题。最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见第9条（以下简称意见第9条）第1款与第2款分别规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”“国家工作人员受贿后，因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”如何理解司法解释的规定，是一个值得深入研究的问题。、分析的方法：以犯罪构成为指导理解司法解释由于各种原因，下级
3、的一些司法机关几乎形成了没有司法解释就不能办案的现象。许多司法工作人员没有将注意力集中于对刑法的理解，而是集中在对司法解释的理解上。下级司法人员在进行理论研究时，重点往往不是讨论刑法本身的概念，而是讨论司法解释所使用的概念。例如，刑法第388条之一规定了利用影响力受贿罪，此罪名为司法解释所确定，但法条中根本没有“影响力”的概念，可是司法人员却研究何为“影响力”。1又如，最高人民法院2000年11月10日关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪
4、定罪处罚。”做出这样的规定，显然是因为在当时就已经存在机动车辆所有人等指使、强令他人违章驾驶的生活事实。但生活事实不断变化，会出现司法解释不曾想到的案件。例如，2009年10月31日深夜，甲、乙喝酒后从某歌厅出来，甲乘坐在乙驾驶的轿车至某医院大门口时，对乙提出驾驶该轿车的要求，乙明知甲饮过酒，也未问甲是否取得机动车驾驶资格，便将车辆交给甲驾驶，并坐在副驾驶位。几分钟后，甲驾驶车辆将横穿马路的X、Y撞倒，致1人死亡、1人重伤。经交警鉴定，甲负事故主要责任，被害人负次要责任。甲构成交通肇事罪没有疑问，问题是，乙的行为是否成立交通肇事罪？道路交通安全法第22条规定：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全
5、法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”饮酒的，不得驾驶机动车。”“任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。”乙纵容甲酒后驾驶的行为无疑违反了该条规定，其纵容行为与死伤结果之间具有因果关系，且主观上具有监督过失，理当成立交通肇事罪。2但办案的司法机关却认为，道路交通安全法隶属于行政法体系，其对社会危害性的判断标准要低于隶属于刑法体系的刑法及相关刑事司法解释；司法解释仅规定了“指使”、“强令”，没有规定“纵容”。因此，虽然刑法第133条是空白罪状，但不宜直接适用道路交通安全法的规定将某种行为作为犯罪处理。这种观点的实质是，可以适用刑事
6、司法解释认定交通肇事罪，而不能适用道路交通安全法认定交通肇事罪。然而，在上述司法解释做出第7条的规定时，当时的道路交通管理条例并没有类似上述第22条的规定，只有司法解释的规定，司法工作人员对司法解释规定的“指使、强令”违章驾驶行为构成交通肇事罪不持疑问；在道路交通安全法有了禁止“指使、强令、纵容”违章驾驶行为的明文规定后，司法工作人员反而认为纵容违章驾驶行为不成立交通肇事罪（因为没有司法解释）。这种观点实际上肯定了立法机关制定的道路交通安全法的地位低于司法解释，真是匪夷所思！司法解释只是对刑法的解释，脱离刑法的规定理解司法解释是相当危险的。罪刑法定主义是刑法的基本原则，其中的“法”是指由国家立
7、法机关制定的成文法，而不包括司法解释。换言之，司法解释虽然具有法律效力，但它只是对刑法的解释（而且不得类推解释），并非刑法的渊源。刑法没有规定为犯罪的行为，司法解释不可能将其解释为犯罪；反之，刑法明文规定为犯罪的行为，司法解释也不能没有根据地将其解释为无罪。脱离刑法的规定理解司法解释，必然会导致如下情形：某种行为根据刑法的规定原本构成犯罪的，但通过对司法解释的理解，导致该行为无罪；或者相反。例如，最高人民法院、最高人民检察院2009年12月3日关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释第7条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货
8、等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”下级司法机关不能想当然地认为，由于司法机关有规定，就可以直接将该解释所规定的行为认定为非法经营罪。因为该解释规定与刑法第225条规定有一个共同点，都要求“违反国家规定”，而“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”（刑法第96条）。一方面，司法解释本身不属于刑法第96条所称的国家规定，另一方面，国务院下属的各部委制定的部分规章也不属于刑法第96条所称的国家规定。所以，下级司法机关在适用上述解释第7条时，必须
9、证明行为“违反了国家规定”。而且，司法机关在相关法律文书中，不能只是抽象地说明行为违反了国家规定，而必须具体指明行为违反了什么法律、法规的第多少条、多少款。但是，现在许多下级司法机关却直接根据上述司法解释认定非法经营罪。这是脱离刑法规定直接适用司法解释，进而违反罪刑法定原则的表现。3不难看出，不以刑法规定的犯罪构成为指导理解司法解释的规定，将司法解释当成了独立的法律渊源，必然出现违反罪刑法定原则的现象。基于同样的理由，在理解上述意见第9条关于收受财物后退还或者上交的规定时，也必须以刑法关于受贿罪的犯罪构成为指导，而不是将意见第9条的规定，作为刑法条文予以适用。二、索取贿赂后退还或者上交的不应适
10、用意见第9条第1款索取贿赂后退还或者上交的，依然成立受贿罪，不得适用意见第9条第1款。从形式上说，意见第9条的表述是，“收受”请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿，并没有将“索取”包含在内。从实质上说，是基于如下理由：1受贿罪的保护法益不是行贿人的财产，而是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。国家工作人员职务行为的宗旨是为国民服务，具体表现在保护和促进各种法益；由于国家工作人员的职务行为已经取得了相应的报酬，故不能直接从公民或者其他单位那里收受职务行为的报酬，否则属于不正当的报酬。国家工作人员理所当然要合法、公正地实施职务行为。但权力总是会被
11、滥用，没有权力的人也会期待掌握权力的人为自己滥用权力；一旦滥用权力，将权力与其他利益相交换，权力就会带来各种利益。因此，防止权力滥用、保障公正行使权力的最起码、最基本的措施，就是防止权力与其他利益的相互交换。古今中外的客观事实表明，职务行为的合法、公正性首先取决于职务行为的不可收买性，如果职务行为可以收买，可以与财物相互交换，那么，职务行为必然只是为提供财物的人服务，从而损害其他人的利益，进而导致公民丧失对职务行为公正性和国家机关本身的信赖。因此，为了保证职务行为的合法、公正性，首先必须保证职务行为的不可收买性。不可收买性至少具有两个方面的内容：一是职务行为的不可收买性本身；二是国民对职务行为
12、不可收买性的信赖。具体到受贿罪而言，职务行为的不可收买性，是指职务行为与财物的不可交换性或者说是指职务行为的无不正当报酬性。如果国家工作人员因为其职务或职务行为获得了不正当报酬，便侵害了受贿罪的法益。公民对职务行为不可收买性的信赖，是一项重要的法益。因为这种信赖是国民公平正义观念的具体表现，它使得国民进一步信赖国家工作人员的职务行为，信赖国家机关（在我国还应包括国有企业、事业单位、人民团体，下同）本身，从而保证国家机关正常活动的开展，促进国家机关实现其活动宗旨。如果职务行为可以收买，或者国民认为职务行为可以与财物相互交换、职务行为可以获得不正当报酬，则意味着国民不会信赖国家工作人员的职务行为，
13、进而不信赖国家机关本身；这不仅会导致国家机关权威性降低，各项正常活动难以展开，也将导致政以贿成、官以利鬻、腐败成风、贿赂盛行。因此，国民对职务行为不可收买性的信赖是值得刑法保护的重要法益。行为人在他人有求于自己的职务行为时，索取财物的，就已经侵害了职务行为的不可收买性，已经构成犯罪。由于受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，所以，在索要贿赂的情况下，即使行为人没有现实取得贿赂，但其索要行为已经侵害了职务行为的不可收买性，因而构成犯罪。2索取型受贿罪并不以为他人谋取利益为要件，当他人有求于自己的职务行为时，行为人索取财物的，就已经满足了“利用职务上的便利索取他人财物”的客观构成要件
14、。而且，应当认定为既遂。换言之，就索取贿赂而言，应当以实施了索要行为作为受贿既遂标准，而不应在索要行为之后添加现实取得贿赂这一所谓实行行为。或许有人认为，我国刑法第385条所规定的“索取”就是指索要并取得，因此，只有收受了贿赂才能成立受贿罪既遂。但是，其一，这种观点是离开受贿罪保护的法益得出的结论。对构成要件的解释必须以保护法益为指导，只要承认受贿罪保护的法益是职务行为的不可收买性或者是职务行为的公正性，就不可能在索要行为之外另要求现实取得贿赂的行为。其二，如果将“索取”解释为索要并取得，那么，“索取”行为就成为多余的规定。这是因为，单纯收受（取得）贿赂就成立受贿罪，既然如此，立法者就不可能在
15、收受（取得）类型之前增加一种索要并收受的行为类型。换言之，既然A行为独立构成受贿罪，立法者就不可能增加一种“B+A”类型的受贿罪；如果B行为具有可罚性，就只能是在将A行为规定为受贿类型的同时，将B行为规定为另一种受贿类型。其三，如果说将“索取”解释为索要并取得，是因为对索取的处罚应重于对取得的处罚，那么，刑法就只需要将取得（收受）规定为受贿罪的唯一实行行为，将索取规定为从重处罚情节即可。但刑法第385条并非如此。3如后所述，意见第9条第1款的宗旨与精神是将客观上收受了他人财物，主观上没有受贿故意的情形排除在受贿罪之外。可是，当他人有求于行为人的职务行为时，行为人索取财物的，明显具有受贿的故意，故不得适用意见第9条第1款。“及时退还或者上交”才能适用意见第9条第1款在德国、日本与我国的台湾地区，索取贿赂的，以行为人实施索要行为为既遂标准，4收受贿赂的，以行为人接收贿赂为既遂标准。我国刑法理论的通说认为，不管是索取贿赂还是收受贿赂，都以行为人收到贿赂为既遂标准。既然如此，就应当认为，意见第了他人财物，但主观上没有受贿故
