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1、建设工程中挂靠施工的认定及法律处理原则由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工 企业实行严格的市场准入制度。但是由于我国建筑市场竞争相当激烈，于是借用 资质的现象就应运而生，挂靠施工一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但 审判实务中对于如何认定挂靠施工以及如何区分企业内部承包，在无效的情况 下，挂靠人（借用资质证书的实际施工人）完成的工程建设工程价款如何计取等 一直缺乏明确的认识和深入的分析。尽管最高人民法院关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性 的规定。但是在具体适用司法解释及对具体条款的理解上，在审判实务中， 尚存
2、在不同的理解。一、挂靠施工法律关系的界定1、挂靠施工的定义挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资 质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。 这里的、借用资质既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资 质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设 项目要求相适应，这种行为在法律上被称为、挂靠。即指最高人民法院关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第二款规定的、没有 资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程施工。挂靠施工的 一个重要特征是挂靠人自负盈亏。挂靠人一般没有从事建
3、筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资 格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建 设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能 力；被挂靠的施工企业向挂靠人收取一定数额的、管理费。挂靠人以被挂靠企业 的名义对外订立合同以及办理有关手续，被挂靠人完全不履行建设工程承包合同 规定的全部义务，不对实际施工活动实施管理，所谓的管理费实际上是挂靠费。对于挂靠施工这种法律现象，最高人民法院在上述关于施工合同司法解 释的征求意见稿中曾明确使用过、挂靠二字，但在最终发布实施的正式解释中又 取消了挂靠字眼，改成了上述原则性规定，征求意见稿中是这样规定的：
4、发包方 与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：、不具 备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的形式使用具有法定资 质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同。在挂靠施工法律关系中，有三方当事人，是一种三方当事人的三角关系， 这三方当事人是：发包方、被挂靠人（出借资质证书一方）、挂靠人（借用资质 证书的实际施工人）在这三方当事人之间存在如下三种法律关系，发包方与被挂 靠人之间的名义施工合同关系、发包方与挂靠人之间的实际施工合同关系（尤其 在发包方对挂靠知情的情况下）、挂靠人与被挂靠人之间的无效经营合同关系（无 效分包、转包关系）。2、挂靠施工与企业
5、内部承包合同及项目经理人对工程的管理之间的区别因司法解释规定挂靠施工属无效合同，法院有权收缴当事人已经取得的非 法所得（参见司解第四条），被挂靠人常常否认与挂靠人之间存在挂靠关系，而 主张是企业内部承包合同或指派的项目经理对工程进行正常管理，进而主张不属 于法院受案范围或是一种有效合同关系。（1）挂靠施工与企业内部承包的区别企业内部承包并不是一个标准的法律术语，在我国现行法律法规中，对企 业内部承包问题一直没有系统性的专门规定，内部承包的经营模式并不为我国法 律法规所禁止，最高法院关于内部承包的答复以及劳动部门的一些请示答复也曾 经对内部承包有所涉及，劳动部办公厅曾于1993年12月27日发布
6、关于履行 企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函。函复阐明：企业实行内部责任 制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同。但是， 如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的 内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳 动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。但这仅仅是内部承包合同与 劳动争议的区分标准，并没有对内部承包做一明确的定义，有些方面可以肯定， 第一，内部承包合同主体上承包方必须是内部人员，即施工企业内部职工；第二， 内部承包合同约定的权利义务关系上表现之一是承包人需要向施工企业交纳管 理费。交纳的管理
7、费与承包事项相对应，所谓承包事项，即承包的内容不是劳动 权利义务关系所指向的劳动权利事项。笔者认为，这一点成为区别劳动合同的一 个重要特征。第三，内部承包合同的承包人在经济上可能独立核算，自负盈亏。挂靠施工合同与内部承包经营合同有很大的相似性但也有所区别，一是从 主体上看，发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律关系主体，挂靠 施工中挂靠人一般不是企业职工，与施工企业没有行政上的隶属关系，不享受企 业有关劳动保险待遇和工资待遇，而内部承包的承包人一定是公司的职工，承包 人与施工企业具有隶属关系；二是从时间上看，内部承包合同在时间上承包人先 是企业职工后是签订承包协议，而挂靠施工的挂靠人没
8、有隶属关系一般与被挂靠 企业是平等主体，不会在企业人员上反映出来，往往具有临时性的特征。三是从 内容上看，双方的合同中约定无论挂靠人所承包的工程盈亏与否，挂靠人均应向 被挂靠人交纳固定的管理费。（2）挂靠人与项目经理的区别1995年1月7日建设部建建字第1号文发布的建筑施工企业项目经理 资质管理办法对于项目经理的概念、管理、资质、发证机关都作出了明确的规 定：该文件第二条规定：建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理）是指受企 业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业 法定代表人在工程项目上的代表人。第四条规定：各省、自治区直辖市人民政府 建设行政主管部门归口管理本
9、辖区建筑施工企业项目经理资质。第十条规定：项 目经理资质分为一、二、三、四级。第十二条规定：项目经理实行持证上岗制度。 从事工程项目施工管理的项目经理，必须经各省、自治区、直辖市建设行政主管 部门或国务院各有关部门组织培训、考核和注册，获得全国建筑施工企业项目 经理培训合格证（以下简称“项目经理培训合格证）或建筑施工企业项目经 理资质证书。第十九条规定：项目经理是岗位职务，在承担工程式建设时，必 须具有国家授予的项目经理资质，其承担的工程的规模应符合相应的项目经理的 资质等级。第二十七条规定：已取得项目经理资质证书的，各企业应给予相应的 企业管理人员待遇，并实行岗位工资和奖励制度。依据上述规定
10、，项目经理是岗位职务，须经省、自治区直辖市建设行政主管部门进行资质认证，发放资质证书，并持证上岗，实行岗位工资和奖励制度。 即项目经理并不是企业擅自授予的一种称谓，是有其特定的法律含义的。若挂靠 人没有项目经理的资质证书，也未领取项目经理的岗位工资，则不符合项目经理 的主体身份，若挂靠人具有项目经理的资质证书，则其与被挂靠单位之间是否形 成挂靠施工的法律关系则要考察（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之 间有无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无统一的 财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人 员之间有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会
11、保险关系；（四）合同约定的 施工单位与施工现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系（3）。 若有，则不是挂靠施工关系；若无，则是挂靠施工关系。二、挂靠施工纠纷案件中诉讼主体资格的确定挂靠施工中的纠纷主要表现在工程质量纠纷和工程款结算纠纷两方面。1、发包方诉挂靠人和被挂靠人工程质量纠纷最高人民法院民事案件案由规定（试行）（法发2 0 0 0 26号） 第119个案由就是挂靠经营纠纷，挂靠施工纠纷可以列为是挂靠经营纠纷的 一种。关于挂靠经营的诉讼主体，最高人民法院关于适用V中华人民共和国民 事诉讼法若干问题的意见第43条规定：、个体工商户、个人合伙或私营企业挂 靠集体企业并以集体企业的名
12、义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、 个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。中华人民共和国建筑 法第六十六条的规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允 许他人以本企业的名义承揽工程的对因该项承揽工程不符合规定的质量标 准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责 任。施工合同司法解释第25条明确规定：因建设工程质量发生争议的，发包人 可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。因此在因工程质量 产生纠纷时，发包方可以挂靠人与被挂靠人为共同被告提起诉讼，要求二者承担 连带责任。2、挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷依据施工
13、合同司法解释第二十六条的规定：实际施工人以转包人、违法 分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张 权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠 付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以在挂靠人未足额结算工程款的情 况下，挂靠人作为实际施工人可以以被挂靠人及发包人为共同被告提起民事诉 讼，发包人负有证明其是否已付清工程款的举证责任。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释第一条第二项规定，借用资质的建设工程施工合同无效。同时依据该解释 第二条的规定，若建设工程经竣工验收合格，借用他人资质的承包人可以请求参 照合
14、同约定支付工程价款。根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见第二十 条的规定，转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建 筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求 可不予支持。暂行规定和解释规定不同，应按照解释的规定执行，因为解释发布在后， 且解释的第二十八条第三项明确规定：、施行前最高人民法院发布的司法解释与 本解释相抵触的，以本解释为准。”三、挂靠人工程款的受偿。1.挂靠人的工程款可向发包人主张挂靠人的工程款结算的重要法律依据是最高人民法院关于审理建设工程 施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条规定，实际施工人以转包人、 违
15、法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告 主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只 在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这里需要明确的是实际施工人的 含义和种类致关重要。上述司法解释第26条中的与合同法规定的施工 人不是同一个概念，应有必要予以分清，合同法所指的施工人的内涵是不一 样的，施工人概括了有效建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承 包人、专业工程承包人、劳务作业分包人，不包括挂靠、转包、违法分包合同的 承包人。因此，实际施工人是违法承包人，施工人是合法承包人。实际施工人在 概念的内涵上与施工人并列，专门指转包、
16、违法分包、借用资质（挂靠人）的承 包人。正是为了区别合同法规定的合法的施工人的概念，司法解释使用 了实际施工人这一表述方式。所以，实际施工人就是指在合同无效前提下的转包 或者违法分包的或者借用资质（挂靠）的实际从事施工的违法承包人。可以看出， 挂靠人就是司法解释指的实际施工人。在此，实际施工人以发包人为被告追讨欠付工程款，其法律依据是什么 呢？笔者认为，此处发包人与实际施工人之间形成不当得利之债，实际施工人起 诉发包人，并没有突破合同相对性。所谓不当得利，是指因一定事实，使一方财 产增加，另一方财产减少，一方的获益与另一方的损失有因果关系，且此种财产 变动无法律依据但不以违法和过失为要件。利益受领人需负利益返还义务，在返 还利益的范围上，利益小于损失的，以利益为准，利益大于损失的，以损失为准， 超出损失部分的利益，在扣除劳务及管理费后，由法
