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1、韩国民法上的传贳权制度_民法论文(1)传贳权是韩国特有的一项不动产物权制度，而典权那么是中国特有的一项不动产物权制度。韩国立法者在规定传贳权时，除了尊重民间的传统习惯外，作为外国立法例还主要参考了1929年的中国民法典和1937年的伪满洲国民法典的典权制度。由于典权和传贳权均源于东方法律文化，不难看出两者在性质、内容以及功能上，颇有相似之处。但进入现代社会之后，传贳权在韩国仍具有旺盛的生命力，而典权在中国那么日趋衰落，并逐渐退出现代社会生活。传贳权 典权 担保物权 用益物权/习惯法一、引言 我国民法界普遍认为典权为中国特有的不动产物权制度。曾经有一段时间，民法界围绕正在制定中的民法典或物权法是
2、否要规定典权而展开过剧烈的讨论。后来学者建议稿四传贳权的消灭及其效果 传贳权的消灭事由，分为物权通用的一般消灭事由及传贳权特有的消灭事由。标的物的灭失、存续期间届满、消灭时效、混淆、土地征用、因优先于传贳权的抵押权的实现等，即属于一般事由；而传贳权设定人的消灭恳求、传贳权的消灭通告、传贳权的抛弃等，那么属于特别事由。关于传贳权消灭的特别事由，详细而言如下： 第一，传贳权设定人的消灭恳求权。传贳权人非依契约内容或标的不动产的用法而使用、受益不动产的，传贳权设定人有权恳求消灭传贳权第311条第1项。在设定契约中约定制止让与、设定担保物权、转传贳、租赁，而传贳权人违背此项约定的第306条但书；或者传
3、贳权人未尽维持义务或修缮义务的，均属之。关于传贳权设定人消灭恳求权的性质，学说有形成权说、物权的单方行为说及债权恳求权说之分。依形成权说，无须办理注销登记，仅依意思表示即可消灭传贳权，该说认为此为基于法律行为第186条的物权变动；而依物权单方行为说或债权恳求权说，办理注销登记后传贳权才被消灭，该说认为此为基于法律规定第187条的物权变动。形成权说为多数说。传贳权设定人恳求消灭传贳权时，对于传贳权人非依标的物用法而致使不动产发生损害的，仍可恳求恢复原状或赔偿损害第311条第2项。 第二，传贳权的消灭通告。在设定契约中，未约定传贳权存续期间的，当事人随时可以向相对人发出消灭传贳权的通告，自相对人接
4、到该通告之日起60天后传贳权归于消灭第313条，但须办理注销登记。 第三，标的不动产的灭失。传贳权因标的不动产的灭失而消灭。在标的不动产全部灭失的情形，无论是因可归责于传贳权人的事由或者是因不可抗力，而使传贳权标的物全部灭失的，传贳权归于消灭。但关于如何承当赔偿责任，那么因原因的不同而有所差异。假设因不可抗力致使标的不动产全部灭失的，传贳权人不承当损害赔偿责任，但假设设定转传贳或租赁的，那么由原传贳权人承当该损害赔偿责任第308条；假设因可归责于传贳权人的事由致使标的不动产全部灭失的，那么由传贳权人负损害赔偿责任。此时，设定人可以以传贳金充抵其赔偿金，假设有剩余局部那么应返还给传贳权人，而假设
5、缺乏那么可恳求补足之第315条第2项。 在标的不动产局部灭失的情形，假设因不可抗力局部灭失，且剩余局部不能满足传贳权要求的，传贳权人可以向设定人通告传贳权消灭并恳求返还传贳金。但此时关于通告的效力，应解释为第311条的消灭恳求，而非第313条的消灭通告。其理由为在标的不动产非因可归责于传贳权人的事由而灭失致传贳权人不能实现其目的的情形下，向设定人赋予6个月的期间不合理。注：郭润直：?物权法?，博英社1997年版，第482页。在标的不动产局部灭失的情形，假设因不可抗力所致，且剩余局部不能满足传贳权要求的，法律明文规定传贳权人可以向设定人通告传贳权全部消灭并恳求返还传贳金民法第314条第2项；但灭
6、失原因可归责于传贳权人，且剩余局部又不能满足传贳权要求的，能否恳求或通告传贳权消灭，民法无明文规定，但学说认为既然不能到达传贳权目的，存续传贳权即无实际意义，所以应解释为传贳消灭恳求权为妥。注：郭润直：?物权法?，博英社1997年版，第482页。 第四，传贳权的抛弃。在存续期间内，传贳权人可以自由抛弃传贳权，但该传贳权为第三人的权利目的时，不得抛弃第371条第2项。另外，关于传贳权的抛弃是否也意味着抛弃传贳金的返还恳求权，学说存有分歧。通说认为，传贳权的抛弃是否消灭传贳金的返还恳求权，属于关于当事人的意思表示或法律行为的解释范畴；除了有特别情形，可以认定抛弃传贳权即抛弃传贳金返还恳求权外，通常
7、情况下应当解释为传贳权的抛弃并不包括传贳金返还恳求权的抛弃，即抛弃传贳权，只消灭传贳权，当事人仍可以恳求返还传贳金。注：郭润直：?物权法?，博英社1997年版，第483页。 第五，当事人约定的消灭事由出现。当事人在设定契约中可以约定消灭事由，发生约定的消灭事由时，传贳权即归于消灭。此时也要注销登记方能发生消灭效力。 关于传贳权消灭的法律效果，主要有传贳金的优先受偿权。传贳权设定人迟延履行传贳金的返还义务的，传贳权人可以根据民事诉讼法所规定的程序，恳求拍卖传贳权标的物第318条，并有优先于后顺位权利人及其他债权人受偿的权利第303条第1项。传贳权人优先于所有的债权人，也包括有对抗力的债权，这一点
8、毫无疑问。但在传贳权和抵押权竞合的情形，那么分两种情况来考虑：其一，传贳权设定在先、抵押权设定在后的情形，假如由传贳权人申请拍卖的，二者均归于消灭，受偿顺位依登记的先后顺序；但假如由后设定的抵押权人申请拍卖的，传贳权不受影响。因为传贳权兼有担保物权和用益物权性质，所以有必要确保传贳权人的用益物权；其二，抵押权设定在先、传贳权设定在后的情形，无论由传贳权人或抵押权人申请拍卖的，二者均归于消灭，受偿顺位依登记的先后顺序。另外，传贳权与国税优先特权的关系，与抵押权一样；传贳权设定人破产的，传贳权人享有别除权破产法第84条。三、传贳权与典权之比拟 1. 法律性质 关于典权的定义，我国法学界似乎无提出异
9、议者，即认为典权是支付典价，占有别人不动产而为使用、收益的权利。但基于此，终究如何解释典权的法律性质，学者间存有分歧。有用益物权说、担保物权说、折衷说三种，但以用益物权说为通说。最高人民法院关于典权的批复无疑也将典权作为用益物权对待，学者建议稿也采用益物权说，其中明文规定典权的目的和内容是“占有别人不动产而为使用、收益，以说明用益物权的性质。注：参见梁慧星主编：?中国民法典草案建议稿附理由物权编?，法律出版社2022年版，第296页。然而，在韩国的传贳权定义如上所述，经1984年韩国民法典修改后有所变化。即修改前韩国民法第303条第1项规定：传贳权人支付传贳金，占有别人之不动产，依该不动产的用
10、法有使用、收益之权。此时传贳权定义与典权相比拟，除了用语不同外，二者根本一样。即传贳权设定人相当于出典人，传贳权人相当于典权人，传贳金相当于典价。关于传贳权的法律性质，在韩国同样引起学界剧烈争论。学说分为用益物权说、担保物权说、兼有说三种。但于1984年修改的韩国民法典在原有的定义上增设了传贳权的优先受偿效力，因此减少了学术争论。如今关于传贳权的法律性质的学说中，纯粹的用益物权说已退出历史舞台，通说及判例采兼有用益物权与担保物权性质的特殊物权说。 2. 功能 典价与传贳金的支付，各构成典权和传贳权的成立要件，但传贳权因期限届满消灭时，传贳权设定人负有返还传贳金的义务，但典权那么不同。典权设定后
11、，出典人于典期届满是否以原典价赎回典物，有完全的自由，典权人无恳求其赎回典物的权利。即出典人或者返还典价回赎典物，或者出典人在典期届满后2年内不回赎典物的，由典权人获得典物的所有权，出典人不负必须返还典价的义务。因此，当出典人不归还典价自动丧失典物所有权时，典价就发挥了充当买卖对价的功能。但出典人在约定期限内有让与所有权的意思表示的，典权人向出典人支付典物市价高出典价局部的差额，以获得典物的所有权；而传贳金那么不具有此功能。另外，在附属性及伴随性方面二者也有区别，传贳权与传贳金自成立起至消灭止共命运，而典权与典价那么只在成立时具有附属性。 3. 存续期间 典权的存续期间，分为典权的期限与回赎权
12、的期限两个内容。典权的期限，是阻止出典人回赎典物的期限，简称典期。在此期限内出典人不得行使回赎权。典权的期限不是典权的存续期限，而是阻止出典人行使回赎权的期限，该期限届满出典人才能行使回赎权。回赎权期限是出典人可以行使回赎权的法定期间，一般为2年。约定期限的典权，出典人应在期限届满后的2年内回赎，逾期典权人即获得典物的所有权，回赎权因此消灭。出典人行使回赎权的，那么典权消灭。此典权的消灭是回赎权行使之结果，而不是典期届满的结果。但韩国民法典将传贳权的期限规定为传贳权存续期间，与此不同。有当事人约定存续期间的，除当事人有更新的意思表示外，一俟该约定期限届满，传贳权即归于消灭。传贳权和典权，均规定
13、了最长存续期限，而对最短期限那么未设限制。但二者的最长期限有区别。韩国传贳权的存续期间，允许更新，只是更新后不得超过10年；而典期，那么不可以更新。理论中，传贳权为1至2年的短期利用率较多，而典权那么多用于15年以上的长期利用。 4. 所有权获得之期待可能性 典期届满后，假如出典人不行使回赎权，或者出典人转让典物所有权时，典权人享有留买权。即典权人可以同一价格优先购置典物。约定期限的典权期限届满出典人不回赎的，或者未约定期限的典权自典权设定之日起30年出典人不回赎的，典权人即可获得典物的所有权。另外，在典权关系的存续期间，出典人表示让与典物所有权的，典权人通过找价，亦可获得典物的所有权。因此，
14、典权人在典权设定时，不仅意图使用和收益标的不动产，也意图所有权的获得，出典人也承受不归还典价即面临失去典物所有权的风险。但在传贳权那么不同，不存在留买权。传贳权设定人于传贳权存续期间届满后，即使不归还传贳金，传贳人亦不得直接获得标的不动产的所有权，仅可通过申请拍卖优先受偿传贳金而已。而且传贳权制止流质约款，因此对传贳权人而言，不存在可以获得不动产所有权的期待可能性。 5. 风险负担 在典权的存续期间内，因不可抗力的原因致典物全部灭失的，典权与回赎权一并消灭；致局部灭失的，该灭失局部的典权与回赎权消灭。亦即标的不动产灭失的风险，由典权人负担。而在传贳权的存续期间内，标的不动产的全部或一部因不可抗
15、力而灭失时，该灭失局部传贳权消灭，传贳权人对传贳权设定人可以恳求传贳金的返还；在局部灭失的情形，传贳权人就其剩余局部不能达成传贳权的目的时，可以对传贳权设定人为传贳权全部消灭的通告，并恳求传贳金的返还。亦即因不可抗力致标的不动产灭失的风险，由传贳权设定人来负担。四、结语 传贳权与典权在详细制度上尽管颇有区别，但总体功能那么多有相通之处。韩国法对传贳习惯充分尊重并善加改造，不因外国法制所无而轻忽之、不因现实利用欠广而否弃之，最终使其在现代社会中焕发新的生命力，此种立法之经历与理念，值得我国借鉴与反思。我国民法界持典权废止论者认为：中国实行土地国家所有和集体所有制度，就土地设定典权已不可能，就房屋
16、设定典权虽无统计数字，但依法院受理案件的情形推论，出典房屋的实例也极少，保存典权价值不大。注：参见梁慧星主编：?中国民法典草案建议稿附理由物权编?，法律出版社2022年版，第295页。但问题在于，立法应考虑将来，具备必要的前瞻性。典权的现实利用率，并不当然决定其将来的利用率。典权兼具用益功能与担保融资功能，在担保物权制度不尽如人意、不能充分满足社会需求的环境中，有助于填补收益质的法律空白，促进财产价值的最大化。立法明定典权制度，增加可供选用的物权种类，亦有助于填补因截然划分用益物权与担保制度所形成的制度断层，缓解物权法定所造成的僵化效应，开拓新的融资渠道与不动产利用渠道。传贳权制度成文法化以来得到广泛利用的事实，也验证了其独特的制度优势。况且，法院受理典权纠纷较
