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1、现代企业知识产权战略之四商业秘密保护战略 在现代企业的知识产权战略中，商业秘密保护战略是其中一个重要组成部分。对于我国企业而言，商业秘密保护和管理具有以下特点：首先，我国企业自身的商业秘密被他人侵犯的现象十分常见；其次，商业秘密保护相对专利权的保护、著作权的保护、商标的保护，更为困难，学会运用法律手段解决商业秘密侵权纠纷更加重要；第三，商业秘密侵权在知识产权案件中审理难度更大，例如在技术秘密侵权案件中，由于侵权的隐秘性，存在调查取证难、法庭举证难；最后，我国司法界和企业界在商业秘密保护立法和商业秘密保护意识上均有待进一步加强。在前面几篇文章的基础上，本文侧重讨论现代企业的商业秘密保护战略。1
2、商业秘密的概念和法律特征从国际上看，商业秘密保护在上个世纪80年代以前，还不是反不正当竞争的重点。到了1980年代开始的关贸总协定乌拉圭回合谈判中，将商业秘密保护当作了重点，写入了世贸组织的“知识产权协议”中。我国1991年4月实施的民事诉讼法第120条第2款首次出现“商业秘密”的概念，并将其和国家秘密、个人隐私并列在一起，在其在审理过程中所要涉及的一些特殊问题做了规定。1993年12月实施的反不正当竞争法首次将商业秘密纳入我国实体法律保护范围。该法对商业秘密进行了定义，并对有关商业秘密的不正当获取、披露和使用行为做出了禁止性规定并规定了相应的法律责任。 Trips协议中所述的“未经披露过的信
3、息”就是我们讲的“商业秘密”，商业秘密实际上是“反不正当竞争保护”中的一部分。Trips协议第39条规定：凡是未披露的信息如果具有三个条件，就应当被当作商业秘密加以保护。即：第一，它不是一般人可轻易获得的；第二，它具有商业价值；第三，权利人为它的保密采取了具体措施。其中，第一、第二两条主要是客观的，第三条主要与主观努力相关联。在我国，对于应受保护的商业秘密，除了国际上一般认为的这三个条件以外，我国反不正当竞争法还规定了第四个条件，就是应“具有实用性”，这一条件在司法以及行政执法的实践过程中，容易被理解成：阶段性（未最终完成的）技术成果不受保护。“具有实用性”的规定可能对技术开发者是不利的。因此
4、，我国技术开发者对自己的阶段性技术开发成果，要采取更加严密、更加完善的保密措施。商业秘密的法律特点，除了具有知识产权的“无形性”、“专有性”、“地域性”、“时间性”等法律特点以外，还体现在“秘密性”、“价值性”、“保密性”、“实用性”“新颖性”等法律特点上。由于篇幅所限，这里不作详述，感兴趣的可以查阅相关的知识产权法书籍。企业商业秘密的内容和商业秘密保护的范围主要包括技术信息和经营信息。对于企业来说，作为商业秘密的技术信息就是所谓的“技术诀窍”、“技术秘密”、“专有技术”、“Know-how”等；经营信息就是所谓的“经营诀窍”、“贸易秘密”等。2世界其他国家的商业秘密法律制度随着全球经济一体化
5、的加强，出现了商业秘密保护的国际化趋势。1999年江泽民同志在全国经济工作会议上，指出当前经济发展的三个特征：“科技迅猛发展、跨国公司作用越来越大、全球范围内产业结构调整”。由此总结出：经济全球化就是指以科技迅猛发展为动力、以跨国公司的全球运作为载体而进行的全球范围内的产业结构调整，其实质就是全球范围内的产业结构调整。全球范围内的产业结构调整有一个特点就是全球产业或者产业环节向中国转移。目前，中国的“新型工业化”有两个含义：一是经济结构大调整，二是第二产业加速发展。其中，重工业又占了整个工业的60。中国引进的外资70是加工制造业，因而被称为“世界工厂”。现在我国已经加入WTO，近年来跨国公司在
6、中国的投资也大量增长，全球产业大量向中国转移，带来大量的资金、技术和人才，国有企业、民营企业、三资企业之间的商业秘密保护问题进一步突出，商业秘密纠纷趋多。尤其是我们国家在很多行业还要处于产业链的低端10-15年，将来的知识产权保护特别是商业秘密保护的国际化趋势将进一步加强，不管是获取竞争对手的商业秘密还是保护自己的商业秘密，我国企业面临的形势将更加严峻。我国企业能进入世界500强公司行列的还相当少，并且能进入500强里面的多数是采用政府行为重组而成的。哈佛商学院乔西勒尼（Josh Lerner）商业秘密的重要性：民事诉讼中的证据，The Importance of Trade Secrecy:
7、Evidence from Civil Litigation，第95-043号，（1994年12月）研究发现，在对美国马萨诸塞州530家生产企业的研究显示，有40的知识产权纠纷涉及拥有商业秘密的企业。舍瑞L伯尔（Sherri L.Burr.）保护商业秘密：新墨西哥制造康采恩的实验研究，Protecting Business Secrets：An Empirical Study of New Mexico Manufacturing Concerns，25 N.Mex.L.Rev.（1995）也认为，商业秘密对新墨西哥州的商业也起着相似重要的作用。实际上，执业律师们常常发现商业秘密诉讼远远多于其
8、他形式的知识产权诉讼。哈佛商学院乔西勒尼在商业秘密的重要性：民事诉讼中的证据一文中的数据表明，尽管商业秘密对于所有公司都很重要，但是对于在众多发展领域推进创新的小公司更为重要。小公司在商业秘密诉讼案上花费的诉讼费远远高于大公司，原因可能是因为大企业将巨额费用花在了专利诉讼上。目前，中国提出自主创新，“商业秘密诉讼对小公司尤其重要”这一研究发现，对中国政府相关部门、对中国企业无疑具有一定的启示意义。大致可以将国外的商业秘密法的现状概括如下：a.世界各国均对商业秘密问题进行专门立法，这已经成为各国的发展趋势；b.商业秘密的国际保护制度也在形成，很多国际性的多边的、区域性的、双边的国际条约对商业秘密
9、的国际保护做出了规定；c.商业秘密在实践中仍是一个十分复杂的课题，英美法系国家在商业秘密保护方面仍以判例法为主。（1）英美法系国家的商业秘密法。A.英国：英国是世界上最早对商业秘密给予法律保护的国家，英国在这方面的知识产权法律制度有两个特征：第一，信任关系的存在和合同法是目前英国对商业秘密进行法律保护的理论基础和法律渊源；第二，扩大默示的保密义务和由判例法走向成文法是英国商业秘密法律制度的发展趋势。B.美国：美国在商业秘密的法律制度和商业秘密保护上，有以下几个特征：a.美国是对商业秘密进行法律保护最充分的国家，美国的商业秘密法律制度最具有代表性和借鉴性；b.美国是判例法国家，很多判例分别从不同
10、方面确立了商业秘密保护制度，是后来法院裁处类似纠纷的参考或者依据；c.美国有关商业秘密的立法分两级，一级是联邦立法，联邦立法为州立法提供框架和示范，二级是州立法，司法实践以州法为依据；d.美国的统一商业秘密法是美国商业秘密法律制度的核心，是世界上第一步关于商业秘密的专门立法，在美国国内和国际上影响都很大；e.美国在商业秘密的双边的、区域性的、多边的国际保护上所发挥的作用和影响很大，使得美国公司的商业秘密在其他国家受到有效的保护，维护了美国相关产业和企业在全球范围内的竞争优势。对美国的统一商业秘密法这里不作详细介绍，可以查阅相关法律书籍。美国1996年反经济间谍法规定“商业秘密”是指：所有形式和
11、类型的财务、经营、科学、技术、经济或工程信息，包括样式、计划、编辑产品、程序装置、公式、设计、原型、方法、技术、工艺、流程或编码，无论有形或无形，无论是否或怎样得到物理、电子、会址、照相或者书写方式的存放、组织、存储，如果所有者对该信息采取了合理的措施、并且该信息由于未能被公众所知、且未能用正当手段已经可以确定，因而具有实际或者潜在的独立经济价值。（2）大陆法系国家的商业秘密法。A.德国：德国是大陆法系国家的典型代表。德国对商业秘密的保护主要依据其不公平竞争法，该法1909年就颁布了，1986年进行了修订。其中规定了四种侵害商业秘密的不正当竞争行为，即：雇员利用雇佣关系，将其在业务中获悉的商业
12、秘密泄露给他人；第三人用不法手段或违背善良风俗的方法刺探他人的商业秘密，并加以利用或泄露；竞争者引诱他人窃取、泄露别人的商业秘密；交易对方为竞争或谋利的目的，无正当理由地利用其在交易中所获悉的商业秘密，或者将其泄露给他人。B:日本：1993年修订的日本不当竞争防止法所称的商业秘密指作为秘密管理的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或者经营上未被公知的情报。日本不当竞争防止法确立了商业秘密构成要件的“一要件说”，即：商业秘密只要求具有秘密性或者价值性，包括技术秘密和经营秘密，仅限于方法和情报。该法规定有关商业秘密的不正当竞争行为包括：以盗窃、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取他人的商业秘
13、密及其使用、披露行为；对商业秘密权利人（持有人）向自己披露的商业秘密出于不正当的目的而加以使用或披露的行为；第三人明知或应知有关商业秘密存在瑕疵（如属于不正当地得来或不正当地披露）而仍然获取、使用及披露该商业秘密的行为。（3）相关国际性条约中的商业秘密保护。保护工业产权巴黎公约1967年斯德哥尔摩文本将专利技术、经营标记与制止不正当竞争同列为工业产权的对象，1967年成立世界知识产权组织公约将反不正当竞争的权利纳入知识产权范围，1993年与贸易有关的知识产权协议 (即TRIPS协议)强调缔约方遵守巴黎公约的有关条款，即确认反不当竞争作为知识产权组成部分的规定，TRIPS协议专门规定“未公开信息
14、”的保护问题，确认商业秘密属于知识产权范畴。在国际社会里，知识产权保护与国际经济、贸易有着密切的联系，在世界贸易组织框架内，已经形成货物贸易协议、服务贸易协议与与贸易有关的知识产权协议三大与知识产权保护（包括商业秘密保护）有直接或者间接关系的公约。3企业商业秘密获取策略与竞争情报对于一个成熟的现代企业，无论是否明确地公示，它都必定有一个长远的总体目标和如何实现这个目标的系统的设想，这就是所谓的“战略”。比较典型的有：市场领先者战略与快速追随者战略、成本效益型战略、市场缝隙型战略、知识产权战略等，由于信息的不对称，企业商业秘密保护战略是一种重要的知识产权战略，无论是商业秘密的管理和获取，很多时候
15、是与竞争情报联系在一起的。由于笔者以前曾经工作过的单位是我国第一家图书情报联合体，也是我国最大的、实力最强的科学技术情报研究所之一，因此下面对情报和竞争情报、竞争者情报的概念、企业商业秘密保护战略与竞争情报的关系进一步分析如下：（1）情报、竞争情报与竞争者情报的概念、内容和作用：情报（intelligence）活动是指组织感知外部环境变化、并做出反应，使组织更好适应环境变化的活动。竞争情报(competitive intelligence)是指组织为了取得市场竞争的优势，对竞争环境、竞争对手进行的情报研究，并由此得出提高竞争力的策略和方法。情报产品是指与内外环境有关，经过分析加工、为决策所需、
16、为采取行动而用的信息。情报过程是指生产上述信息并使之运用于组织竞争决策的整个过程。竞争组织是指有组织保证的专门化工作及机构。总而言之，竞争情报是为了提高企业竞争力的全方位工作，直接与战略有关，往往将市场研究、环境分析包括在内，并包含对企业本身的分析。竞争情报的基本任务有：了解竞争发生在哪里、竞争对手是谁、竞争对手将会有什么动作、企业应该采取哪些对策等。从中可以看出竞争情报与企业战略、尤其是企业知识产权战略的关系。竞争情报很大程度上就是为了获取商业秘密，竞争情报策略很大程度上就是企业商业秘密的获取策略。 还有一个概念是竞争者情报（competitor intelligence），这里也简单介绍一下。竞争者情报的基本内容包括：a.了解竞争者在哪里，竞争者有直接竞争者
