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1、新起点备战2009年司法考试名师讲义 第一阶段 法制史（4.12） 杨帆 内部资料 请勿外传随堂笔记第一章 中国古代法制史一 西周的法律思想和法律（一）立法指导思想 1“以德配天，明德慎罚”思想的内容。（1）周初统治者认为，“上天”只把统治人间的“天命”交给那些有“德”者，一旦统治者“失德”，也就会失去上天的庇护，新的有德者即可以应运而生，取而代之。因此，作为君临天下的统治者应该“以德配天”。（2）“德”的要求，主要包括三个基本方面：敬天，敬祖，保民。也就是要求统治者恭行天命，尊崇天帝与祖宗的教诲，爱护天下的百姓，做有德有道之君。在这种“以德配天”基本政治观之下，周初统治者具体提出了“明德慎罚
2、”的法律主张。 （3）“明德慎罚”的主张要求统治者首先要用“德教”的办法来治理国家，也就是通过道德教化的办法使天下人民臣服，在适用法律、实施刑罚时应该宽缓、谨慎，而不应一味用严刑峻罚来迫使臣民服从。“明德慎罚”的具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”。其中“实施德教”是前提，是第一位的。“德教”的具体内容，周初统治者逐渐归纳成内容广博的“礼治”、即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“礼”的秩序去生活，从而达到一种和谐安定的境界，使天下长治久安。 2“以德配天，明德慎罚”思想的影响（1）代表西周初期统治者的基本政治观和基本治国方针。（2）在这种思想的指导下，形成了西周时期礼刑结合的宏观法制特色，被
3、后世奉为政治制度理想的原则与标本。（3）这一思想汉代中期后被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而为以“礼法结合”为特征的中国传统法制奠定了理论基础。（二）“出礼入刑”的礼刑关系 礼的内容与性质（1）内容礼是中国古代社会长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。 中国古代的礼有二层含义：抽象的精神原则。可归纳为“亲亲”与“尊尊”两个方面。“亲亲”，即要求在家族范围内，按自己身份行事，不能以下凌上，以疏压亲。而且“亲亲父为首”，全体亲族成员都应以父家长为中心；随堂笔记“尊尊”，即要在社会范围内，尊敬一切应该尊敬的人，君臣、上下、贵贱都应恪守名分。而且
4、“尊尊君为首”，一切臣民都应以君主为中心。在“亲亲”、“尊尊”两大原则下，又形成了“忠”、“孝”、“义”等具体精神规范。具体的礼仪形式。西周时期主要有五个方面，通称“五礼”：吉礼（祭祖之礼）；凶礼（丧葬之礼）；军礼（行军打仗之礼）；宾礼（迎宾待客之礼）；嘉礼（冠婚之礼）。（2）礼具有法律的性质首先，周礼完全具有法的三个基本特性，即规范性，国家意志性和强制性。其次，周礼在当时对社会生活各个方面都有着实际的调整作用。 2“礼”与“刑”的关系：（1）“出礼入刑”。西周时期“刑”多指刑法和刑罚。“礼”正面积极规范人们的言行，而“刑”则对一切违背礼的行为进行处罚。二者共同构成西周法律的完整体系。 （2）
5、“礼不下庶人，刑不上大夫”：“礼不下庶人”强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为；“刑不上大夫”强调贵族官僚适用刑罚上有特权，而不是不适用刑罚。（三）契约与婚姻继承法律西周的契约法规 （）买卖契约。西周的买卖契约称为“质剂”。“质”，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；“剂”，是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。“质”、“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。（）借贷契约。西周的借贷契约称为“傅别”。“傅”，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上；“别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。 西周的婚姻制度（）婚姻缔结的三大原则： 一夫一妻制：西周婚姻制度的基本要
6、求，但是并不排除男子纳妾。同姓不婚：“男女同姓，其生不蕃”；“附远厚别”。父母之命：违背此原则为“淫奔”，不为宗族和社会承认。（） “六礼”： 西周时期“六礼”是婚姻成立的必要条件。合礼合法的婚姻，必须通过“六礼”程序来完成：纳采：男家请媒人向女方提亲；问名：女方答应议婚后男方请媒人问女子名字、生辰等，并卜于祖庙以定凶吉；纳吉：卜得吉兆后即与女家定婚；纳征：男方送聘礼至女家，故又称纳币；请期：男方携礼至女家商定婚期；亲迎：婚期之日男方迎娶女子至家。至此婚礼始告完成，婚姻也最终成立。随堂笔记（）“七出”西周时期解除婚姻的制度，称为“七出”。所谓“七出”，又称“七去”，是指女子若有下列七项情形之一
7、的，丈夫或公婆即可休弃之：不顺父母：逆德无子：不孝淫：乱族妒去：乱家恶疾:不能共祭祖先多言：离间亲属盗窃：反义（4）“三不去”按照周代的礼制，女子若有“三不去”的理由，夫家即不能离异休弃。“三不去”是：有所娶而无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。 西周婚姻立法的原则和制度多为后世法律所继承和采用，成为中国传统法律的重要组成部分。继承制度西周时期，在宗法制下已经形成了嫡长子继承制。由于实行一妻多妾制，王位的继承必须是妻所生长子，无论其贤与否；如妻无子，则不得不立贵妾之子，不管其年龄如何。这种继承主要是王、贵族政治身份的继承，土地、财产的继承是其次。 （四）司法制度1.司寇周天子是
8、最高裁判者。中央设大司寇，负责实施法律法令，辅佐周王行使司法权。大司寇下设小司寇，辅佐大司寇审理具体案件。大、小司寇下设专门的司法属吏。此外，基层设有士师、乡士、遂士等负责处理具体司法事宜。2.具体的诉讼制度（）西周时期的“狱”与“讼”。民事案件 讼 听讼刑事案件 狱 断狱 （2）“五听”。“五听”制度指判案时判断当事人陈述真伪的五种方式，即通过观察当事人的言语表达、面部表情、呼吸、听觉、眼睛与视觉确定其陈述真假，说明西周时已注意到司法心理问题并将其运用到审判实践中。具体内容是：随堂笔记辞听：理屈则言语错乱；色听：理屈则面红；气听：理屈则喘息；耳听：理亏则法官的话听不清；目听：无理则双目失神。
9、（关键词记忆：辞、色、气、耳、目）（3）“五过”。是西周有关法官责任的法律规定。“五过”的具体内容是：惟官，畏权势而枉法；惟反，报私怨而枉法；惟内，为亲属裙带而徇私；惟货，贪赃受贿而枉法；惟来，受私人请托而枉法。凡以此五者出入人罪，皆以其罪罪之。（关键词记忆：官、反、内、货、来）（4）“三刺”制度。西周时凡遇重大疑难案件，应先交群臣讨论，群臣不能决断的，再交官吏们讨论，还不能决断的，交给所有国人商讨决。该制度是“明德慎罚”思想在司法实践中的体现。二 春秋、战国时期的法律（一）铸刑书、竹刑与铸刑鼎1.铸刑书。公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在金属鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书”。
10、这是中国历史上第一次公布成文法的活动。2.竹刑。郑国大夫邓析将郑国内外的法律规范，编成刑书，刻在竹简上，称为“竹刑”。邓析的“竹刑”属私人著作。3.铸刑鼎。公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上，公之于众。这是中国历史上第二次公布成文法。（二）法经的内容与历史地位1.法经的内容法经是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典，是战国时魏国李悝在总结春秋以来各国制定成文法经验的基础上制定的。共分六篇：（1）盗法和贼法是关于惩罚危害国家安全、危害他人及侵犯财产的法律规定；（2）网法又称“囚法”是关于囚禁和审判罪犯的法律规定；随堂笔记（3）捕法是关于追捕盗贼及其他犯罪者的法律规定；
11、（4）杂法是关于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定，主要是“六禁”的规定，即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等；（5）具法相当于近代刑法典的总则部分，主要是关于定罪量刑中从重从轻法律原则的规定。2.法经的历史地位（1）法经是中国历史上第一部比较系统、比较完整的封建成文法典。它是战国时期政治变革的重要成果，也是战国时期封建立法的典型代表和全面总结；（2）它的体例和内容对后世封建成文法典的完善奠定了重要基础。从体例上看，法经六篇为秦汉直接继承，成为秦汉律的主要篇目。【记忆口诀】魏国李悝作法经，封建法典第一部，盗贼囚(网)捕杂具，六篇法律在其中。具律本是总则名，淫狡城（禁）嬉徒金，六禁之规在杂法。
12、三 秦代法制 （一）秦代的罪名与刑罚罪名（）危害皇权罪：谋反，操国事不道，泄露皇帝行踪、住所、言语机密；偶语诗书、以古非今；诽谤、妖言；诅咒、妄言；非所宜言；投书（投寄匿名信）；不行君令等。 （）侵犯财产和人身罪。秦代侵犯财产方面的罪名主要是“盗”，盗窃在当时被列为重罪，按盗窃数额量刑。秦代侵犯人身方面的罪名主要是贼杀、伤人、斗伤、斗杀。（）渎职罪。一是官吏失职造成经济损失的犯罪。二是军职罪。三是有关司法官吏渎职的犯罪。 “见知不举”罪。见知不举是指看见违法犯罪行为而不纠举。“不直”罪（罪应重而轻判，罪应轻而重判）和“纵囚”罪（应当论罪而故意不论罪）。“失刑”罪：因过失而量刑不当。（）妨害社会
13、管理秩序罪。田律中规定的违令卖酒罪；逃避摇役，在法律答问中包括“逋事”（已下达征发徭役的命令而逃走不报道）与“乏徭”（到达服徭役的地点又逃走）。随堂笔记逃避赋税。（）破坏婚姻家庭秩序罪。关于婚姻关系的，包括夫殴妻、夫通奸、妻私逃等等。关于家庭秩序的，包括擅杀子、子不孝、子女控告父母。卑幼殴尊长、乱伦等等。 刑罚（）笞刑。笞刑是以竹、木板责打犯人背部的轻刑，是秦代经常使用的一种刑罚方法。 （）徒刑。徒刑即剥夺罪犯人身自由，强制其服劳役的刑罚。在秦代主要包括以下几种：城旦舂：男犯筑城，女犯舂米，但实际从事的劳役并不限于筑城舂米；鬼薪、白粲：男犯为祠祀鬼神伐薪，女犯为祠祀择米，隶臣妾：将罪犯及其家属
14、罚为官奴婢，男为隶臣，女为隶妾，其刑轻于鬼薪、白粲；司寇：伺察寇盗，其刑轻于隶臣妾；候：发往边地充当斥候，是秦代徒刑的最轻等级。（）流放刑。包括迁刑和谪刑，都是将犯人迁往边远地区的刑罚，其中谪刑适用于犯罪的官吏，但两者都比后世的流刑要轻。 （）肉刑。即黥（或墨）、劓、刖（或斩趾）、宫等四种残害肢体的刑罚。（）死刑。弃市，即所谓杀之于市，与众弃之；戮，即先对犯人使用痛苦难堪的羞辱刑，然后斩杀；磔，即裂其肢体而杀之；腰斩；车裂；坑，又作坑，即活埋；定杀，即将患疾疫的罪人抛入水中或生埋处死；枭首，即处死后悬其首级于木上；族刑，通常称为夷三族或灭三族；具五刑 ：汉书刑法志载：“当夷三族者，先黥、劓、斩左右趾、笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市，其诽谤詈诅者，又先断其舌。”（）羞辱刑。秦时经常使用“髡”、“耐”、“完”等耻辱刑作为徒刑的附加刑。“髡”是指剃光犯人的头发和胡须、鬓毛；“耐”与“完”是一刑二称，指仅剃去胡须和鬓毛，而保留犯人的头发。此外，死刑中的“戮”刑也含有羞辱之意。（）经济刑：赀、赎。随堂笔记“赀”是用经济制裁来惩治官吏的一般失职和普通百姓的一般违法行为的独立刑种，它包括三种：纯属罚金性质的“赀甲”、“赀盾”；“赀戍”，即发往边地作戍卒；“赀徭”，即罚服劳役。赎刑不是独立刑种，而是一种允许已被判刑的犯
