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1、建设工程施工合同的法律实务山东德衡 ( 青岛西海岸新区 ) 律师事务所 / 杨钟三电话(2015年 12月 16日)一、关于合同的主体和效力问题2二、关于工程分包与工程转包问题2三、关于垫 ( 带 ) 资施工和工期违约的问4四、关于设计变更及合同价款的调整问题6五、关于项目经理及工程师的职权问题6六、关于工程的竣工验收与交付问题.7七、关于工程的竣工结算与支付方式问题 .9八、关于工程质量责任主体和质保期、质保金问题 .12一、关于合同的主体和效力问题（一）关于合同的主体1、合法主体：发包人与承包人2、非法主体： ( 承建商主要有四类)自然人承包；挂靠承包；违法分包；超越资质等级承包住建部建筑
2、企业资质标准( 建市 2014 159 号) 规定：建筑工程施工总承包资质一级企业可承包单项工程合同额3000 以上的下列建筑工程。( 建设部 2015 年 10 月 9 日下发建市 2015154 号文件取消了 3000 万的限制）建筑工程施工总承包资质二企业可承包建筑面积4 万平以下的单体工业或建筑。（二）关于合同的效力最高院建设工程合同解释第1 条 ( 法释 200414 号) ：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。二、关于工程分包与工程转包问题分包 -留大的分小的，有条件
3、合法。转包 -二传手剥层皮，全部是非法( 劳务合同除外 ) 。( 一) 关于工程分包的限制建筑法第28 条和合同法第272 条：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。( 二 ) 关于劳务分包的问题1、建筑法第26 条：建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质。2、建设部建筑企业资质管理规定第5 条：建筑企业资质分施工总承包、专业承包和劳务分包(3个)。3、最高院建设工程合同解释第7 条：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同， 当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予
4、支持。- 劳务分包合同在性质上属于建筑施工合同；- 劳务分包人不能再转包、分包劳务施工；( 三 ) 关于发包人直接分包的问题1、目前，我国法律并未禁止发包人将工程直接分包，只是直接分包的不能是主体工程。2、最高院建设工程合同解释第12 条第 1 款第（ 3) 项 :发包人直接指定分包人分包专业工程，造成质量缺陷的， 应当承担过错责任。 可以推导出， 该司法解释也并没有禁止发包人直接分包工程。3、建设部房屋建筑和市政工程施工分包管理办法：建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。但该办法属于部门规章，没有强制力。4、发包人直接分包应注意的问题(1) 发包
5、人将部分工程直接分包，一般是将直接分包的工程纳入总承包商的管理，总承包商收取一定的费用。在此情况下，除合同另有约定外， 总承包商在无过错的情况下， 不能对发包人直接分包的工程承担连带责任。(2) 在发包人提供材料设备的情况下，材料与设备价格的确定及谁 ( 承 / 发) 向材料设备供应商结算货款，应当在合同中专门约定。(3) 若双方约定，发包人提供材料设备并自行与材料设备供应商结算货款。 若发包人迟延付款， 则材料设备供应商可能会申请人民法院查封 ( 工地上 ) 材料设备，从而影响承包人的施工进度。由此而造成的工期延误责任由谁来承担， 应该在合同中约定清楚。(4) 建筑法第 59 条规定，如发包
6、人提供材料，则承包人有质量检验义务。 如因材料质量问题而导致工程质量不合格， 承包人要承担过错责任。三、关于垫 ( 带) 资施工和工期违约的问题( 一)承包人应尽力避免垫( 带 ) 资施工 ( 避免越陷越深 )1、建设部 / 国家发改委 / 财政部 / 人民银行于2006 年 1 月 4日通知 ( 建市 20066 号 ) ：严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设。2、最高院建设工程合同解释第6 条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的， 应予支持， 但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理
7、。- 这种情况下可能不赚甚至可能赔 ! ( 二) 不可抗力的约定 ( 影响工期 )1、不可抗力的情形最好用列举方式列明 ( 风、雨、雪等 ) 。2、不可抗力最好能约明级别和持续时间，洪水最好约明洪浲流量。3、分包合同中的不可抗力条款能否对抗本合同也应约明。( 三 ) 工期延误的认定及后续事项1、发包人某一开工条件不具备，不一定导致整个工程或关键工程的工期；2、发包人未按时支付工程预付款和进度款，不一定影响单项工程的施工，也不一定能引起总工期的延长。3、暂停施工后，因暂停施工所产生人工费、误工费、租赁费、保管费等由谁承担，双方应约定清楚。四、关于设计变更及合同价款的调整问题( 一 ) 变更设计是
8、发包人的权利。(二 ) 设计变更后，用地规划许可证 、工程规划许可证和施工许可证都要重新报批。( 三 ) 因设计变更而增减的工程由谁来完成应约明。( 四 ) 因设计变更而发生的工期延期，必须在合同中约明。( 五 ) 设计变更会引起合同价款的调整。1、最高院建设工程合同解释第16 条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。- 前提是只对计价方式有争议，对工程质量无争议；- 是签订合同时价
9、，而非纠纷发生时行政部门发布计价；- 附加工程和额外工程的计价方式应当约明 ( 因常变 ) 。2、对消项工程是否应进行补偿，范围是否包括可得利益。3、设计变更所引起的合同价款变更的风险范围。-可约：因设计变更引起合同价款变更幅度在10%以内的，由承包人自担风险，超出比例部分由发包人承担责任。五、关于项目经理及工程师的职权问题( 一 ) 项目经理的身份和职权根据建设部 2013 版施工合同示范文本款：项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责。项目经理经承包人授权后
10、代表承包人负责履行合同。( 二 ) 项目经理在履职过程中存在的主要问题1、 对项目经理的授权不具体不明确，公示也不及时；2、挂靠施工的项目经理较普遍( 专门挣挂靠费的公司) ；3、借贷和欠付材料款的纠纷时有发生( 项目经理越权 ) 。- 纠纷发生后，债权人一般会以表见代理为由起诉承包人( 项目经理所在单位/ 职务行为 ) ：最高院审理民商事合同纠纷指导意见( 法发 2009 40号) 第 13 条规定，对于以项目经理名义签订或实际履行合同的，应严格认定表见代理行为。 不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象， 而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。实践中应把握以下几点
11、：（1）合同的订立和履行明显损害建筑单位利益的；（2）权利人交付的合同标的物时明知非该工程建设所需要的，或材料供应量明显超出该工程建设需要量的；（3）缔约时间在工程竣工结算之后的；（4）项目经理所为的行为与权利外观不具有牵连性；（5）相对人知道或应当知道存在非法转包违法事实，仍同意行为人以建筑企业名义与之发生交易的。- 根据最高院的指导意见， 在建设工程领域出现上述 5 种情形之一的，一般就可以否定相对人为善意无过失。( 三 ) 工程师的授权与履行职务的问题实践中，经常发生问题是发包人工程师和监理人工程师的职权交叉。如工程量的确认、 开工停工令的下达、 进度款的支付、与第三人的经济往来、是否有
12、权派代表等等 ( 也包括项目经理再派代理的问题 ) 。这都应有明确的约定。六、关于工程的竣工验收与交付问题( 一 ) 工程质量的责任主体1、国务院建筑工程质量管理条例2000： ( 承包人 )第 26 条 施工单位对建设工程的施工质量负责。工程实行总承包的，总承包单位应当对全部工程质量负责。第 27 条 总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。2、最高院建设工程合同解释第12 条： ( 发包人 )发包人具有下列情形之一造成工程质量缺陷，应承担责任：( 一) 提供的设计有缺陷；(
13、 二) 提供或指定购买的建材料、设备不符合强制性标准；( 三) 直接指定分包人分包专业工程。3、最高院建设工程合同解释第13 条： ( 发包人 )建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后， 又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持； 但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。注意：- 经验收不合格的也不能擅自使用；- 承包人仅对发包人擅自使用部分免除质量保证责任；( 二 ) 竣工验收的组织实施建设部建筑工程质量统一验收标准2001第 .0.4款：工程竣工验收由发包人组织设计、监理、施工等单位实施。( 三) 竣工验收的范围验收的范围双方应在合同中约明(综合/单项)。山东高院全省民事审判工作会议纪要( 鲁高法 2011297 号) 第
