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1、从公法到私法：我国商标法的应然转向 2010-12-29 10:37:33 以我国商标法第三次修订为背景邓宏光【作者简介】邓宏光，西南政法大学博士后流动站研究人员，民商法学院副教授【内容提要】商标法是公法还是私法，是决定其发展方向的关键问题。从法律文本角度而言，我国商标法具有浓厚的行政管理色彩，是公法。商标法(第三次修改送审稿)进一步巩固和强化了商标法的公法属性。然而，不管是国内学界还是国际条约抑或国外立法，都将商标权视为财产权、私权，都将商标法定位为财产法、私法。我国已由高度集权的计划经济向市场经济转型，再将商标法定性为公法，已不合时宜。商标法在第三次修订时应回归其私法本性，修改立法宗旨、重
2、构商标确权程序、删除不必要的监督管理条款和修订商标侵权判断标准等。【关 键 词】商标法/第三次修订/公法/私法 我国商标法第三次修订工作于2003年启动，于2009年形成商标法(修订送审稿)(以下简称为送审稿)，上报国务院法制办。社会各界对这次修订寄予厚望，希望能站在战略全局的高度，统筹商标法的修订与完善，希望能总结我国的经验教训，借鉴他国的经验，提升我国商标法的水平，将商标法修订成一部较为完善的、符合市场经济发展的、更好地为中国的现代化服务的民事法律制度。 笔者认为，实现商标法文本从公法回归私法本性，是这次修订工作中最重要问题之一，因为商标法属于公法还是私法，是决定商标法全貌的基础和核心问题
3、。从法律文本角度而言，我国商标法具有浓厚的行政管理色彩，是一种公法。送审稿进一步巩固和强化了公权力对商标法律关系的支配地位。然而，理论界或国际条约和各国商标立法例，无不将商标法视为调整商标财产权利关系的私法。因此，商标法第三次修订应当坚持民法原则，必须运用民法的思想、民法的方法、民法的体系、民法的制度观照和统领商标法律制度。 一、我国商标法文本的公法属性 公法、私法的划分，是认识和理解法律的重要基石，是制定和实施法律的基础，成为法学研究的前提。“国法的一切规律，无不属于公法或私法之一方，且因所属而不同其意义。”商标法属于公法还是私法，事关其价值取向与制度设计。 从法律文本角度看，我国商标法是公
4、法而非私法。一般而言，公法是有关政府或国家利益及其公共秩序的法律，它以国家领域为界限，私法被认为是调整私人利益的法律，它以私人领域为空间。我国商标法的基本定位是商标管理法，不管是商标法的立法宗旨上，还是各个具体制度设计，都充满了行政管理的色彩。 从立法宗旨来说，我国商标法将“加强商标管理”作为第一立法宗旨。这种立法理念决定了整部商标法的性格：所有具体制度，不管是商标确权制度、商标使用管理制度，还是商标专用权的保护制度，无不体现了加强商标行政管理的指导思想。 在商标确权制度上，我国采取严格的商标权注册取得模式，即注册者享有商标权，未注册者即便通过使用获得商誉也不能享有商标权。这充分地体现了公法理
5、念和公权观念：一切权利都源于国家的授权，一切领域、一切关系都受国家行政权力的支配，人民和企业的一切行为都须得到国家的许可，国家拥有绝对不受限制的权力。商标权成为国家垄断的资源，权利的授予完全依赖于国家行政权力的审批，商标权由此成为一种行政权利。 在商标使用的监管方面，我国商标法将商标视为控制产品质量的工具，并规定了大量的质量监督管理条款。例如，商标法第1条明确规定，加强对商标的管理，使商标管理在法制的环境中有序运作，(11)成为商标法第一要务。此外，第7条、第39条、第40条、第45条、第48条以及送审稿新增的第59条都规定了各级工商行政管理部门监督商品质量的职责和处罚等。 商标法对注册商标的
6、行使和变更作了严格的限制。自行改变注册商标、自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项、自行转让注册商标的行为，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。送审稿进一步规定，地方工商行政管理部门对该行为应当予以制止，并可处以罚款。 商标保护制度，我国商标法只保护注册商标。商标法第七章的标题为“注册商标专用权的保护”，不涉及未注册商标的保护。在侵权判定标准上，只要被告未经许可使用了原告的注册商标，不管该注册商标是否通过使用而获得了一定的声誉，都会判定构成侵权，且可能承担高额的损害赔偿。(12)送审稿进一步强化了注册商标的效力，第54条规定即便因连续三年未使用而应当被撤销的注册商标，在未被商标
7、局撤销之前，其权利仍应得到充分的尊重和保护。 通观整部商标法，无不体现了“加强商标管理”的影子，公权力在商标法中具有绝对的优势地位，有无权利全凭行政权利的认可，能否得到保护仅看是否获得行政权利的审批，公权力俨然成为商标权和商标领域的主宰！然而，“人类生活的最大公害恰恰出自公共权力的专横和腐败”，因为“在国家和政府的管理职能不断强化且垄断多种资源的时候，在诸多强者能够通过国家和政府制定和执行自己所喜欢的规则的时候，把政府置于法律之下，让政府在实行有效治理的同时又接受法律的严格治理，不仅有些不切实际，且还有些不近情理呢！”(13)正因为如此，刘春田教授大声疾呼：商标法第三次修订“既要做到入乎其内，
8、洞悉商标制度的特殊规律，又要出乎其外，克服部门立法造成的思维局限。修改法律应当坚持民事立法的基本原则，有效节制行政部门的权利扩张。”(14)惟其如此，方能涤除商标法中不必要的行政色彩，还商标法私法本色。 二、商标法私法本性的学理分析 法律关系的属性，决定了它所适用法律的性质。商标权，正如TRIPS协定序言中所宣称的，在本质上是一种私权。由此也决定了以调整商标法律关系为目的的商标法应当为私法。 (一)商标从“管理标志”到“财产标志”的转化 商标是商业贸易之子，而商业贸易向来是政府控制的重要对象。在罗马帝国时期，商标成为政府控制商业活动的最重要手段之一：一方面要求特定的产品必须使用特定的强制性标志
9、，从而加强了商事主体资格的控制；另一方面，要求每个商事主体必须使用各自的标志，不得随便更改，以此控制商事主体的活动，该标志也成为责任承担和征收税收的依据。商标的使用成为强制性义务，是对社会义务的一部分，为中世纪的严格社会秩序所需。因此，在商标法早期，商标就是政府和行会控制商业的主要工具之一，是一种“管理标志”，它起着追溯瑕疵产品生产者以及确定责任的依据，因此，商标又是一种“责任标志”。(15) 工业革命导致了生产的规模化，交通工具的革新加速了区际贸易的快速发展，大众媒体的发展和广告业的勃兴为扩大商标知名度和社会效应提供了坚实的基础。所有这些因素形成一股合力，推动商标法的现代化。与此同时，政府对
10、商业的控制手段越来越丰富和健全，商标的管理色彩逐渐消退，而保护消费者利益和维护商标权人权益的需求则在不断加强。商标也由原来的“管理标志”和“责任标志”向“财产标志”转化。商标的财产利益主要体现在提高产品的销售量和市场份额、占据产品价格优势以提高边际利润、利用品牌延伸以降低新产品促销成本三个方面。(16) (二)商标财产权的特殊性质 商标虽然具有财产属性，但它以商誉为基础。这也决定了商标权的保护以防止混淆和预防淡化为范式，决定了商标权不像物权等支配权，而主要是一项禁用权。正是在这个意义上，商标权只是一种不完全的权利，从来没有成为一种绝对的财产权利。(17) 商标在本质上是商标权人商誉的象征，商标
11、标识仅仅是商誉的外在形式，商誉与其商标标识须臾不可分离，就像连体婴一样，一旦分开两者都会死亡。(18)美国最高法院皮特尼法官对商誉与商标保护的关系作了精辟的论断：“商标案件中的救济是基于一方当事人保护商业信誉的权利。商标最根本和最主要的功能在于确定附着该商标的商品之所有权或者其来源”，“普通法意义上的商标，以及商标权人享有的排他性使用权，当然都被视为财产权；但仅仅从商标权人继续享有该商标的良好商业名声和商誉，并免受他人不正当干涉这个角度来说，商标权是一项财产权。”(19)从这些论述中可以看出，商标是商标所有人商誉的象征，商标也仅仅在这个意义上是一种财产。 商标与商誉的密切关系，决定了商标权的保
12、护范围和商标侵权的认定标准。商标侵权的认定标准，不管是混淆的可能性还是淡化的可能性，都旨在防止他人不正当的利用商标权人的商誉。TRIPS协定以及绝大多数国家的商标法都明确规定，以是否可能导致消费者发生混淆作为商标侵权判断标准。通过混淆标准，将商标权人的权利从对商标标识的绝对性支配权，回归到对商标商誉的理性保护轨道，平衡了商标权人与其他经营者之间的利益。商标淡化是指减少或削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为。(20)淡化之所以构成商标侵害行为，其原因在于“现代商标的价值在于其销售力而这种销售力又取决于商标的独特性这种独特性将由于被使用在相关或不相关的商品上而受到损害或削弱。”(2
13、1)巴黎公约和TRIPS协定未采纳商标淡化理论，我国也未规定商标反淡化条款，美国和欧盟的商标法已经采纳了商标淡化理论，但商标反淡化救济仅限于“被普通消费大众广为知晓”并“视为指示商品或服务唯一来源的商标”。(22)对商标淡化作出此等限制，是因为“淡化是对极其少的驰名商标的特别损害，反淡化也仅仅为了防止可能导致损害驰名商标显著性或声誉，即降低品牌力的行为。”(23)因此，商标反淡化救济仍然为了防止商誉被不正当地损害或利用。 (三)商标的财产权属性决定了商标法的私法性质 商标权作为一种财产权，它以商誉为基础。没有商誉就谈不上商标权，是否会不正当地损害或利用商标权人的商誉，决定了是否构成商标侵权。商
14、标法律关系的核心，是商标权人与其他经营者之间的利益关系，是私人利益，由此决定了商标法在本质上是一种私法。 商标法涉及公权力，但公权力的行使是为了承认私权和保障私权。例如，商标注册是确权过程，“确权”即为对权利的确认，亦即权利早已存在，只不过需要特定的形式来确认和宣示。商标权本质上是对商标所代表的商誉所享有的权利，商誉的形成过程，就是商标权的形成过程。商誉是经营者在长期使用过程中积累和凝聚的结果，并非商标确权程序中的行政机关赋予的结果。同样的道理，商标权的保护需要公权力的介入，但介入的目的是为了将因商标侵权而破坏的商标秩序恢复到未受侵害时的圆满状态。正如物权法并不因为物权需要登记机关确权和物权的
15、保护需要公权力的保障而变成公法，商标法也并不会因为在确权程序和权利保护中需要公权力的介入，而影响其私法的本质属性。 三、我国商标法私法转向的现实基础 商标法的修订与完善，本质上是法律建设，属于上层建筑。经济基础决定上层建筑，我国经济发展形势决定了商标法的发展方向。从整体看，我国的经济体制和社会观念已经从计划经济转向社会主义市场经济，这决定了我国商标法应当从计划经济时期的“商标管理法”，转向与市场经济相适应的现代商标法，将商标法定位为财产法、私法。(24) 我国在短短的三十年时间内，实现了从高度集中的计划经济体制，向社会主义市场经济体制的转型。中国经济体制转型导致的社会变迁，可描述为这样一幅图景：政府从对社会进行事无巨细的管制逐渐转变为着力于对社会的宏观调控和理性干预，而一个由独立、自治、保有私益的个人所构成的自主性日益增长的市民社会次第崛起。(25)原来的商标法，虽未出现计划经济四个字，但该法从指导思想到理念，从制度设计和结构安排，都反映了计划体制下主观经济、命令经济、官本位经济和背离人性的一元化经济的深刻烙印。(26)经济体制的转型，要求我国商标法在定位上作出相应的调整，从计划经济时代的商标管理法，迈向市场经济的权利保障法。 我国商标法之“
