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1、法规工作动态第14期湖北省工商行政管理局法规处 二六年十月十三日 编者按：在省局今年月举办的法规培训班上，参加培训的同志提出了工商行政执法过程中遇到的多个疑难问题。由于时间关系，省局法规处的同志在现场只解答了其中的部分问题。应各地的要求，法规处的同志对大家提出的一些带有普遍性的问题进行了必要的归并和分类，整理成46个问题，并逐一予以解答。这些解答虽然经过了我们认真的思考，但毕竟属于学理上的一种探讨，故仅供大家参考，也欢迎提出不同看法。疑难问题解答专辑一、综合类、法律法规规章规定罚款的幅度使用了“以上”、“以下”等用语，是否包括本数？答：法律规范使用 “以上”、“以下”、“以内”的用语时，一般包
2、括本数。我国的两大基本法民法和刑法就明确规定法律所称的“以上” 、“以下” 、“以内”包括本数。但也有个别法规规定、规章作出了不同的规定。如草原防火条例规定 “以上”含本数，“以下”不含本数。我们认为在工商法律法规规章本身未作明确规定的情况下，可以参照两大基本法的规定，将“以上”、“以下”、“以内”的用语理解为包括本数在内。、如何理解行政处罚法所称的“违法行为发生地”？答：对于违法行为发生地，全国人大常委会尚未作出明确的立法解释。现有的法规、规章，也只有交通部制定的一部规章中华人民共和国海上海事行政处罚规定对海事行政违法行为发生地作过解释。该规章第条规定：“海事行政违法行为发生地，包括海事行政
3、违法行为的初始发生地、过程经过地、结果发生地。”我们认为，如果一个违法行为在一定的时间内上处于持续状态，可参照交通部上述规章的规定理解违法行为的发生地；如果一个违法行为是瞬间完成的，则违法行为的完成地即为违法行为的发生地。如果违法行为表现为不作为方式，由于当事人没有作出任何可以观察的动作，也就根本无法确定一般意义上的违法行为发生地。在这种情况下，本应修改法律，填补漏洞，但在法律未修改之前，我们认为可以根据行政处罚法关于保障行政机关有效实施行政管理的立法目的，将当事人应当履行作为义务的行政区划（包括省、市、县等）视为违法行为发生地。、是否可以在所有的行政处罚决定书中都载明“责令停止违法行为”的决
4、定？答：“责令停止违法行为”作为一种行政措施，主要是针对有继续状态的违法行为，而非所有的违法行为。瞬间即已完成的违法行为是不需要采取此种行政措施的。正因如此，目前只有部分工商法规针对部分违法行为设定了此种行政措施，包括反不正竞争法及其部分配套规章、禁止传销条例、印刷品广告管理办法、关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定。例如，反不正当竞争法对侵犯商业秘密的行为规定了此种行政措施，而对同样属于不正当竞争行为的商业贿赂行为、串通投标行为则没有规定此种行政措施。我们认为，作出“责令停止违法行为”的具体行政行为，同作出其他任何具体行政行为一样，必须有明确的法律根据。鉴于目前只有部分工商法规针对部分违
5、法行为设定了此种行政措施，我们就不能在所有的行政处罚决定书中加以使用。、若仅感观就能判断销售者销售的商品不符合强制性标准，有了勘验笔录作证据，是否还需要将商品送请权威机构进行检验并取得其鉴定结论？答：判定商品是否符合强制性标准，并不是都要经过权威机构进行检验或者鉴定。有些商品的部分特征是否符合强制性标准规定的指标数量，无需专门知识或者特殊仪器、设备，仅凭感观或者使用合格的计量器具进行简单的测量即可完成，如口罩的层数，汽车车厢的宽度等。在这些情况下，我们认为无须权威机构的鉴定结论作为证据。、属于听证范围的行政处罚案件，除了制作听证告知书外，是否还需要制作行政处罚告知书？答：若严格按照国家工商行政
6、管理局关于施行工商行政管理机关行政处罚文书（试行）的通知（工商法字1998第144号）格式制作听证告知书，在听证告知书中除了告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据外，还告知了当事人既有要求举行听证的权利又有要求陈述、申辩的权利，就不必再另行制作行政处罚告知书。若没有按照上述文件规定的文书格式制作听证告知书，在听证告知书中除了告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据外，只告知了当事人有要求举行听证的权利，而没有告知当事人有要求陈述、申辩的权利，就需要再另行制作行政处罚告知书，告知当事人还有要求陈述、申辩的权利。有人认为，当事人进行陈述申辩、申辩是听证的一个法定步骤，因此，在听证告知
7、书中告知其要求举行听证的权利，就包含了告知其陈述、申辩的权利。我们认为，这种说法不正确。这是因为，陈述、申辩的权利既可以通过参加听证的方式予以行使，又可以通过书面方式等其他方式行使。因此，凡是属于听证范围的案件，既要告知当事人有要求举行听证的权利，又要告知当事人有陈述、申辩的权利。6、行政处罚案件应当在制作行政处罚告知书前还是作出行政处罚决定之前报经局长审批？答：根据工商总局工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定第39条和第42条之规定，行政处罚案件既应当在制作行政处罚告知书前报经局长批准、办案机构提出、核审机构同意的行政处罚建议，又应当在行政处罚告知书发出以后、行政处罚决定作出之前报经局长审查
8、，由局长作出是否给予行政处罚的决定。有些地方在当事人收到行政处罚告知书后未在规定期间内提出陈述申辩的情况下，仅凭局长在制作行政处罚告知书前对行政处罚建议的批准即制作行政处罚决定书，属于程序违法行为。其行为要么构成先作决定，后告知当事人享有的陈述、申辩的权利的一种步骤颠倒的程序违法行为，要么构成缺少行政机关负责人作出决定这一关键环节的一种缺乏步骤的程序违法行为。7、“责令停业整顿”的行政处罚，具体应当如何操作？答：首先，在制作行政处罚决定书时，应当根据行政处罚法的规定，载明“责令停业停顿”的履行方式和履行期限。履行方式可以表述为：当事人不得从事积极的经营活动，并要予以整顿，达到何种法定要求。法律
9、规范对履行期限未作明确规定的，可以规定一个合理的整顿期限，即按照一般情况达到某种法定要求需要使用的时间。但是停业必须是自接到行政处罚决定之日起立即实施。对于当事人不履行“责令停业整顿”的行政处罚决定的，按照目前的法律规定，工商机关只能申请人民法院强制执行。8、有的法律规定对违法行为给予罚款处罚的下限为万元，当事人无力承受，应如何处理？答：当事人有无履行行政处罚决定的能力，应当是行政处罚决定执行阶段应当考虑的问题，而不是作出行政处罚决定阶段需要考虑的问题。执行阶段的处理分为两种情形：一是行政机关可以决定当事人暂缓缴纳或者分期缴纳罚款。根据行政处罚法第条的规定，当事人确有经济困难，需要延期或者分期
10、缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。二是人民法院可以裁定中止执行。根据最高人民法院的有关执行工作司法解释的规定，被执行人确无财产可供执行的，人民法院可以裁定中止执行。中止执行的情形消失后，人民法院可以依申请或者依职权恢复执行。后一种情形是指行政机关申请人民法院强制执行后，人民法院依法可以作出有关执行的裁定。9、受行政处罚的违法当事人清算期间，工商部门能否申请人民法院强制执行行处罚决定？答：根据行政处罚法的规定，行政机关申请人民法院强制执行的前提条件是当事人逾期不履行行政处罚决定的，因此，只要是违法当事人逾期不履行行政处罚决定，即使在其清算期间，也可以申请人民法院强制执
11、行。不过，能否执行完毕则是另外一回事。根据公司法等法律所确立的民事责任优先承担的规定，当事人因违法需同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付的，先承担民事赔偿责任。此时，行政处罚决定可能无法得以执行完毕。10、当事人能否以工商部门实施行政强制措施存在程序问题为由，在申请行政复议时请求复议机关撤销相关的行政处罚决定？答：在申请行政复议时提出什么理由，是行政复议申请人的权利。因此，当事人在申请行政复议时可以以工商部门实施行政强制措施存在程序问题为由，请求复议机关撤销相关的行政处罚决定，但这一理由并不一定能得到复议机关的采纳。我们认为，行政复议机关不能简单地以行政强制措施违反程序为由
12、而撤销该行政处罚决定。行政强制措施的作用主要在于保全证据、制止违法以及便于执行。根据最高人民法院的有关行政诉讼证据规则的司法解释，违反法定程序实施行政强制措施所收集的证据应当不被采纳。因此，当采取行政强制措施所获取的证据为主要证据时，违反法定程序实施的行政强制措施可能导致主要证据不足。但是，当采取行政强制措施仅仅为制止违法行为的发生或者便于执行，或者事后发现采取行政强制措施所收集的证据并非主要证据，则即使该行政强制措施违法，对行政处罚决定的影响也不大。此时行政复议机关就不宜以行政处罚决定违反法定程序为由而撤销行政处罚决定。当事人对行政强制措施不服，可以单独就行政强制措施申请行政复议。11、工商
13、行政管理所条例规定，工商所可以以自己的名义对个体工商户违法行为进行处罚，此处的违法行为是否仅指城乡个体工商户管理暂行条例及其实施细则中规定的违法行为？工商所可否以自己的名义对个人从事无照经营的违法行为进行查处？答：根据国家工商局对关于工商行政管理所条例第八条第一款执行问题的请示的答复（工商法字第号），被授权办案的工商所，在授权范围内可以对个体工商户的各种违法行为和集市贸易中各种主体的违法行为以自己的名义进行处罚，但法律、法规和规章另有规定的除外。另据国家工商局关于工商所是否有权以所的名义处罚无照经营者问题的答复（工商法字第号），对于经营者应该办理个体工商户营业登记而未经工商行政管理机关核准注册
14、，擅自开展经营活动的非法经营行为以及集市贸易中无照经营行为，工商所有权以自己的名义予以处罚。12、如何理解证据保全的含义？它与扣押、查封等行政强制措施有何区别和联系？答：一般而言，所谓证据保全,是指遇到证据有可能灭失或以后难以取得的情况,人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施,对证据加以固定和保护的制度。根据最高人民法院有关司法解释的规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。但是，也有些部门行政规章，如公安部公安机关办理行政案件程序规定等，规定了证据保全制度，与诉讼法中的证据保全制度相似。查封、扣押只是证据保全所采取
15、的两种措施，而不是全部措施。需要指出的是，目前尚无法律、法规、规章规定工商行政管理机关可以采取证据保全措施。故工商行政管理机关依法采取的一些调查取证手段不宜称之为证据保全。13、本级或者上级机关纠正不当的具体行政行为，应当如何操作？答：除通过行政复议程序纠正下级机关不当的具体行为外，上级机关还可能通过信访程序、执法监督程序纠正下级机关不当的具体行政行为。不同的程序由不同的法律、法规和规章分别予以规定，适用条件也不同。执法监督程序主要有省政府规章和国家工商总局规章加以规定。本级机关纠正自己不当的具体行政行为，适用信访程序和执法监督程序。14、根据行政处罚法第五十二条规定，当事人确有经济困难，需要
16、延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。那么，法律法规对暂缓或者分期缴纳的期限是否有规定？若没有具体规定，应以多长时间为宜？批准暂缓或分期缴纳的，是否要制作决定书？答：目前尚无法律、法规对暂缓或者分期缴纳的期限作出明确的规定。在没有具体规定的情况下，应根据当事人的实际状况确定一个合理的期限。不同的当事人，履行罚款决定的能力或者恢复履行罚款决定的能力不同，暂缓或者分期缴纳的期限也应有所不同。此为行政机关自由裁量的范围，没有一个绝对的时间界限。虽然尚无法律、法规规定工商行政管理机关批准暂缓或者分期缴纳罚款应当采取何种形式，但是参照中华人民共和国海关行政处罚实施条例的有关规定，工商行政管理机关应当在一个较短的时间内就
