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1、企业并购的反垄断法审查沈幼伦企业并购是市场经济的必然现象,她犹如一把双刃剑,企业并购 一方面能实现资源的有效配置和获取规模生产的高效率,但另一方面, 企业并购也容易促成垄断,破坏市场的竞争.因此,各国反垄断法 都对企业因并购可能导致的垄断,制定了预防性的规定.我国反垄断 法根据过度集中可能导致的对市场竞争的破坏和国家安全的影响, 分别规定了企业并购的经济审查也称反垄断法审查和安全审查也 称国家安全审查.一、反垄断法的经济审查根据反垄断法第四章经营者集中的规定,我国将经营者集中 分为需申报与不需申报两种情况,属于后者的,法律明文规定,未经申 报者,不得实施集中,换言之,即使集中也不产生效力.反垄
2、断法第 22 条规定了可以不申报的情形：一参与集中的一个经营者拥有其他每 个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;根据该条含义, 其指母公司与占子公司50%以上有表决权股份或资产的子公司间的集 中，无需申报.举例言之,A公司或个人是甲、乙、丙公司的50%以上表 决权的股东或资产拥有者，现A公司与甲、乙、丙公司集中，由于A公 司事实就控制着甲、乙、丙公司 50%以上的表决权,集中和不集中只 是形式的区别，所以这类集中无需申报;二参与集中的每个经营者 百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经 营者拥有的.根据该条含义,其指母公司出售少于50%表决权的子公司 的股权或资产与
3、他人的，无需申报.举例言之,A公司或某个人是甲、 乙、丙公司 50%以上有表决权的股东或资产拥有人,甲、乙、丙公司 中非 A 股东或资产持有人,相互或向他人集中,而 A 公司或某个人,不 参与集中.由于 A 公司或个人,拥有着甲、乙、丙公司 50%以上的表决 权,而他未参与集中,因此,当甲、乙、丙公司集中后,还是受到 A 公司 或某个人的控制,集中与不集中也只是形式上的区别.所以这类集中 也无需申报.然而除了这两种情形外,其余的集中都会涉与有表决权 的股份或资产的持有人的实质性的变化,有可能导致市场竞争格局的 变化,因此,为了防止有集中导致垄断的产生,反垄断法规定应事先申 报.反垄断法第二十三
4、条规定经营者向国务院反垄断执法机构申报集 中,应当提交下列文件、资料：一申报书;二集中对相关市场竞争 状况影响的说明;三集中协议;四参与集中的经营者经会计师事 务所审计的上一会计年度财务会计报告;五国务院反垄断执法机构 规定的其他文件、资料.该法第二十五条规定国务院反垄断执法机构 应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日 起三十日内,对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一 步审查的决定,并书面通知经营者.国务院反垄断执法机构作出决定 前,经营者不得实施集中.反垄断法第二十八条规定,经营者集中具有 或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作 出禁止
5、经营者集中的决定.同时,反垄断法第二十七条规定,审查经营 者集中,应当考虑下列因素：一参与集中的经营者在相关市场的市 场份额与其对市场的控制力;二相关市场的市场集中度;三经营 者集中对市场进入、技术进步的影响;四经营者集中对消费者和其 他有关经营者的影响;五经营者集中对国民经济发展的影响;六 国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素.由 于第二十七条规定的较为笼统,集中者缺乏明确的指导,不利引导合 法的集中和杜绝非法的集中,参照国外的做法,通常是颁布企业并购 指南,如美国的克莱顿法的第7 条,虽然明确地设立了禁止并购的 条款,然而,由于其普通法的特征而使得早期的法官对美国并购案
6、件 的处理,在很多时候依赖法官个人对该法的理解,使得对并购案件的 执法没有秩序.为了纠正这一执法缺陷,1968 年美国出台了并购指 南,明确了并购执行标准中所包含的特定限制的经济内容.并购指 南以清晰的经济术语,描述反垄断当局可能禁止的并购以与其相应 的理由.1984 年欧盟也制定了横向并购指南尽管横向并购指南 不具有法律约束力,但其为并购与竞争的关系,提供了非常重要的分 析依据,有利发挥集中的优势,和遏制集中可能影响竞争的劣势.这一 方法值得我国借鉴.二、反垄断法的国家安全审查随着全球经济一体化的发展,经营者集中不仅发生在本国企业之 间,还可能发生在异国企业之间,因此,各国对异国资本并购本国
7、某些 重要领域时,实施国家安全审查.我国也不例外.反垄断法第三十一条 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉与国家安全 的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规 定进行国家安全审查.虽第 31 条对国家安全未做出解释,然而根据 2002 年国务院指导外商投资方向规定将外商投资项目分为鼓励 允许、限制和禁止等 4 类.该规定第 7 条：属下列情形之一的, 禁止外商投资：1危害国家安全或者损害社会公共利益;2对环境 造成污染损害,破坏自然资源或者损害人体健康;3占用大量耕地, 不利于保护、开发土地资源的;4危害军事设施安全和使用效能 的;5运用我国特有工艺或者技术生产产品的;以与6法律、行政法 规规定的其他情形.同时各国的实践也告诉我们,所谓国家安全的领 域,通常包括国防安全预计所需的国内产量;国内产业满足国防安全 的能力;外方控制企业对国家安全的影响;交易对涉与国家安全的技 术发展和国际地位的影响;交易对国防机构或其它与国家安全相关机 构因合同产生的影响;目标公司的产品和技术出口的管制等级,以 与并购方遵守美国出口管制的纪录;外国政府对并购企业的所有权或 控制权;并购企业所属国在防止核扩散、反恐以与技术转让方面的合 作纪录.各国通过对这些领域集中的控制以维护主权独立和安全.
