对公众获取公用企业信息的法律分析

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1、对公众获取公用企业信息的法律分析一、问题的提出国务院颁布的政府信息公布条例（以下简称条例）实施以来，受到社会各界的高度评 判。但其中的问题也是存在的，如在首都机场高速路收费案中，首都高速公路进展作为企业 是不是政府信息公布的义务主体？该条例第37条规定：“公共交通等与人民群众利益紧 密相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、猎取的信息的公布，参照本条例 执行”，此处的“公共交通”是否包括“经营性收费公路”？而在倪洪涛等几位博士要求公 布四座大桥收费信息案中，湘潭市政务公布办公室答复认为申请人要求公布四座大桥各自的 路桥收费总额以及费用的利用情形，依条例规定,不属于应当公布的信息范畴。

2、在郑州 供热听证案中，消费者赵正军要求依据条例第37条公布郑州市热力总公司企业运营成本, 但却被企业告知是“隐秘”不予公布。类似案例专门多，深入的问题表达于三个层面的内 容也即本文的探讨重点：一是探讨条例是否适用于前述这些特定的公用企业？二是即使 前一问题在理论上是可行的，这些公用企业能否以“商业隐秘”来排除适用该条例？三是对条例第37条与其他有关规制公用企业运营的规范之间的关系作出一些摸索专门是当本 条所涉领域的服务由企业（国有企业、私营企业或公私合营的企业）提供时，其他法规范是 如何规定的，如何适用条例。之因此行文中要提到“民营化”，缘故在于第37条多涉及公 共服务领域,世界各国与中国目前

3、较为普遍的作法均是通过民营化的方式加以运营，从而提升 服务质量与促进经济效益,这也是本文的研究背景,目的在于探讨信息公布法制在现代经济社 会进展环境下的建构与进展。二、民营化与政府信息公布的关联（一）民营化概述民营化是个难以界定的概念，也称为私有化，涵盖范畴从公共产品释股（也称财产私有化或非 国有化，英国等国家最初的民营化确实是在此意义上使用的）到私人参与履行行政任务（这 是广义的民营化，即减少政府干预，增加私有程度）；从国家任务私人化到规制缓和；从公私合 作到公办民营，均系民营化的课题。民营化带来了相当的效率与效益，但也引发了诸多问题, 如怎么说哪些职能能够民营化，学界就有不同观点。在美国,

4、关于监狱可否由私人提供,就有不 同程度的反对声音。缘故要紧在于人们关于政府哪些本质性的职能可外包或由私人主体来承 担引发了歧义。比较没有争议的是公用事业领域，这一领域的民营化现象长期存在，甚至在一 些国家并未实现过真正的国有化，此种以企业形状展开的公共服务是否要受政府信息公布理 念的拘谨,成为探讨这些企业运营时的一个重要课题。（二）政府信息公布政府信息公布关于现代民主、法治国家的重要作用不言而喻。已大约有66个国家颁行了政 府信息公布法律，促使政府更加透亮、公民充分享有知情权。随着政府信息公布法实践的 进展，理论也日渐成熟,并逐步形成一些差不多要素，如最大可能地公布、有限地排除事项范 畴、为猎

5、取信息提供便利等。但上世纪80年代起，世界范畴掀起了政府信息公布法是否适用 于私人主体（private entity）的争辩。在民营化的背景下尤为突出，因为政府引入了大量私 人主体（概指承担公共任务的其他组织、企业与个人）来实现公共服务的供给，以缓解财政 压力、提高效率与服务质量。如我国，虽大量公用事业由国家操纵,但多以企业形式提供。近 年更引入了民间资本，民营化的趋势不可抵挡。随着对民营化利弊的分析，其对信息公布或 者公众猎取相关信息的阻碍也成为学界关注的课题，因为人们担忧民营化后，公众对信息的猎 取会因私人隐秘专门是商业隐秘爱护的缘故而受阻却。以美国为例，许多领域（监狱、医学 研究、铁路运

6、营）显现了民营化但因信息公布法（FOIA）中行政机关并不包括私人主体， 导致公众无法获得重要信息，无法形成有效的参与和监督。因此，从那个视角讲,民营化与政府 信息公布有着相当程度的关联,且在事实上对公众猎取政府信息产生了庞大的阻碍。（三）初步的解决方案如前所述，民营化的形状多种多样，但最为普遍的是以合同外包的形式将政府职能授予私人主 体。实践中，此种私人主体形状不一，有可能是营利性组织,也可能是非营利机构。前者在中 国有可能是以企业形状显现的国有控股公司,也可能是完全的私营公司,也可能是国有、私营 合作形状的公司。它们在执行政府职能时是否适用条例呢？事实上，如引言中发生的几 个案例，由于对这些

7、公用企业缺乏有效的监督机制,公众全然无法知晓许多重要的信息。对 此,初步的解决方案有：一种方案是在民营化之前，政府应制定相应的信息公布指南，用以规制公用企业。2008年4月 29日，国务院办公厅公布了关于施行中华人民共和国政府信息公布条例若干问题的意见（国办发200836号），要求在2008年10月底前制定关于公共企事业单位信息公布的实 施方法，遗憾的是该实施细则至今仍未颁行。虽尚无明确的细则，但能够确信的是条例生 效之日，依照其第37条规定，公共企事业单位的信息公布义务就已产生,实施方法只只是是规 定相关操作细节。假如公民不能顺利猎取其申请公布的有关信息，可依该条例规定的救济渠 道举报申诉,

8、提请行政复议和行政诉讼。另一种方案是借鉴国外理论，如美国的“政府行为”（state action）理论,将承担政府职能的私 人主体视作政府机关，纳入信息公布法的适用范畴。（11）因为上一种方案未明确（或充分）说 明什么缘故公共企事业单位要受政府信息公布理念的拘谨。美国法上的政府行为理论是如何 在私域中发觉政府行为的方法论。研读法院判例，大致可分为三类：（12）一是公共职能标准（Public Function test），假如私人主体从事的行为在传统上具有政府职能的专属性，则构成政 府行为，受公法约束。但如何界定“传统”、“专属”是本标准未曾提供的标准。公共职能标 准建立于Marsh v. Al

9、abama案, 但在适用范畴上较窄，且法院在阐述何为政府传统专属权” 时也采慎重立场。（14）在美国，向公众提供电力服务、物资保管人拍卖留置财产、私立学校解 雇职员、私立医院对病人病房进行安排、奥委会对体育运动的治理等都不构成政府行为，不 受公法原则的约束。二是政府卷入标准（Government Entanglement test）o这一标准要紧是依 靠探究私行为与政府之间的关系，假如政府在相当程度上卷入到了某项私行为中，则该行为能 够转化为政府行为，受公法约束。测定方法则大致包括共生关系（symbiotic relationship）政 府操纵、政府鼓舞或强迫（state encourage

10、ment/compulsion）和共同行为（joint action）等。 以政府操纵为例，在Lebron v. National Railroad Passenger Corp,案中，（15）有人挑战美国全国铁 路客运公司对车内广告的治理规定，主张其侵犯了言论自由。联邦最高法院在考察了该公司 的历史后，认为“该公司是依照政府颁布的专门法规范创立的，服务于政府目的,在其大多数治 理人员的任命上，政府握有最终权威，因此该公司构成了政府的一部分,必须遵守宪法第一修 正案的规定。”本案中，由于该公司与政府的关系十分紧密，导致公司不再是一个私人主体，而 是政府的一部分。三是关联标准（Nexus Tes

11、t）。要紧关注于对私人行为进行政府规制的程度, 探寻规制在政府与私人主体之间的关联是否充足与一贯。政府没有真正卷入的情形下，因具 有一定的关联性,故被政府规制的公用企业可视为是政府行为者。（16）只是什么是关联性,判例 也无统一答案。（17）尽管类型化为三种标准，但政府行为理论也许真如美国人所言是一个“概念性灾区”，（18）且由 于联邦最高法院关于政府行为的判例也经常变化，令人难以捉摸,导致这一理论看起来在实践 中难以发挥其区分公私领域、拘谨政府行为、爱护私权空间的初衷与妄图，公民权益由此受 到较大阻碍。（19）许多学者借此对该理论进行了批判，指出私人主体并不一定就比政府行为危 害性更小，即使

12、考虑到政府的规模和阻碍力大于一样私人主体，从而政府行为的危险程度总体 来说可能比私人行为更大些，然而也没有理由完全拒绝对私人行为进行审查。（为）同时,通过深 入分析发觉,中国行政法制建设对这一理论上的借鉴仍存在一定难度，因为其将对中国的行政 主体理论带来专门大挑战,如何明白得行政授权、行政托付理论以及民营化后政府与私人主 体之间的关系均需要认真研讨。三、中国公用企业的信息公布义务除以上两种解决方案外，有关公众猎取公用企业信息的权益也能够从相关的法理与现行的法 规范之中发觉，也即公用企业的信息公布义务。（一）政府规制之下的公用企业信息公布义务不言而喻，公用企业产生与持有的信息事关公众生活，阻碍非

13、同一样，这些信息如得到合理利 用，有助于公众生产、生活的改善减少盲目性以及幸免灾难或缩小灾难的缺失。但如前所述 由于公用企业的垄断地位，信息在政府、企业以及消费者之间经常会产生不对称现象,信息规 制便成为政府对公用企业进行规制的重要内容与手段。所谓信息规制包括对信息的规制和通 过信息的规制两种。前者要紧是由主管机关要求企业强制披露有关信息；后者是指在现代网 络社会、资讯社会的背景下，由主管机关公布一定的信息以达到规制和惩处的目的，比如日本 的违法事实公布，德国的公共警告、举荐，差不多上该种规制工具的典型。（21）质言之，由于 消费者相关于生产和经营企业而言，在信息上居于明显的劣势，信息规制因此

14、成为政府针对信 息不对称带来的“市场失灵”现象而采取的有效规制工具。信息规制的对象要紧是指公用企业运营过程中所产生或持有的、表达公用事业性质的信息, 如医院诊疗信息、电力企业收费信息等。规制的目的要紧是为减少公用企业在运营过程中显 现信息不对称的情形所带来的不良阻碍,建立公用企业与公众之间相互了解的平台，提高公用 企业服务提供的效率与质量，最终达到爱护和满足公众利益的目标。从实践看,公用企业一样 总是情愿披露对己有利的信息而不情愿披露对己不利的信息。为此，一些被规制企业甚至提 供虚假信息蒙蔽公众与规制机构，导致规制机构在信息不完全或错误的情形下作出有利于企 业的规制政策。而长期来规制理论与实践

15、仅强调规制机构与企业之间的互动关系，把消费者 置于外，消费者利益被忽略。这在专门大程度上导致企业单方提供的情形成为信息的要紧来 源，加剧了规制信息来源的单一性，同时因这类信息又不为消费者了解或认可,信息公布过程 往往变成企业单向表达意愿的方式，造成信息不充分,显现规制捕捉现象。排除以上现象的一个方法确实是通过规制来规范公用企业的信息行为，以及通过某种规制程 序和规则来促进信息交流、建立信息公布制度和提高信息流通过程中的透亮度。例如规制者 能够强制要求被 规制的企业公布信息，而规制者和消费者则能够通过这类公布的信息获益，进而在价格听证时 做到胸有成竹。此外，在公用企业规制过程中还能够实行普遍的财

16、务报告制度和统一会计制 度等，这些强制性的规制规范和程序与司法救济的事后被动性相比，能够取得较好的事前效 率。中国现行法规范对此大都进行了规定，如济南市市政公用行业特许经营试行方法第 13条规定：市政公用行业的特许者应“准确、及时向主管部门报送经营、财务报告以及相 关资料”。另一个方法由规制机构承担部分信息提供任务，而这第一涉及到规制机构对信息的收集，因为 规制本身确实是建立在占有充分信息基础之上的行为。实际上,政府规制机构收集大量信息 是规制活动的必要内容,信息生产本身即是规制机构的目标之一。关于这些信息,公民能够申 请行政机关公布。如中国电力监管条例第9条规定电力监管机构应当建立监管责任制度, 而电力市场监管方法第30条规定，电力监管机构按照电力监管信息公布的有关规定向电 力投资者、经营者、使用者和社会公众公布电力市场监管信息。只是值得指出的是，尽管法 规范大量存在，然而目前中国公用事业的主管部门在信息