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1、商业标识的权利边界主讲人：王怀庆引言：首先我要介绍一下这个论题，为什么要用“商业标识的权利边界”，实际上商业标识权利边界 这一块在书上面很少有人提到这个问题。实际上我在这几年的知识产权审判的实践当中，我的体会 就是，知识产权的权利边界，作为司法保护可能是最关键的，也是经常遇到的一些问题。实际上很 多时候就是确定权利的范围，确定权利的边界问题，商业标识的权利边界指它和专利、著作权、植 物新品种这一类的智力成果权之间可能有一定的区别，它的区别从功能上是不一样的，所以说我主 要从这两个方面来理解这个问题。一、知识产权的二分法知识产权的特点就是可复制性、创造性、地域性、时间性，这些在传统的教科书当中，
2、可以说 每本书都提到这个问题，实际上知识产权这些分类都是从它的外化，可以说从它的物权，或者其他 的一些权利之间的比较而言，那么我这个知识产权的二分法，主要是从知识产权与知识产权之间的功 能性的区别来考虑知识产权的分类。为什么要做这种分类？可能对我们在处理具体案件过程当中，可能会更容易清晰我们对问题的 思路，拓展我们考虑问题的一种思路，和一种思路的内在规律。知识产权的二分法，以权利客体的功能来划分，智力成果权与商业标识权。智力成果权主要是 通过人的一种创造性的劳动来确定智力成果，这个智力成果国家通过授予某种权利来鼓励它进行发 明创造，通过这种授权来实现对智力成果的一种鼓励和保护，促进科学技术的发
3、展。比如专利，专 利作为智力成果权是比较典型的，它就是说一个发明人，发明了一项技术，这个技术具有新颖性、 创造性、实用性，这个时候就授予它一个专利权，或者不能用专利来保护的时候，如果自己用商业 秘密来保护的话，就是一个商业秘密权。这个权利主要的功能还是对它的智力创造本身的一种保护, 商业标识权它的主要功能在于可识别性，换句话说，法律赋予商业标识的权利，赋予这个权利的目 的，就是为了增加它的识别性，避免此商品与彼商品之间的混淆，或者此服务与彼服务的混淆，或 者这个厂家和那个厂家的混淆，就是为了避免这个混淆。当然商业标识本身也有这个创造性，比如 说艺术字体构成的商标，或者一个设计很好的图案作为商标
4、，当然这个图案本身当中含有的智力创 造的成分，不是商业标识所要保护的内容，它是著作权保护的内容，这就是说一个商标标识，它可 能涉及智力创造成果，但是它在商业标识的法律体系当中，是得不到保护的，所以从这个角度来说, 应当把商业标识的基本功能和智力创造成果基本功能分开。最典型的就是外观设计专利，外观设计专利主要是通过产品这个图案来表现产品形状，实际上 外观设计专利它的功能就在于识别，我的产品和你的产品有什么不同，一方面体现了它的美感，另 一方面体现了我的产品的特殊性。比如说现在有一种方形的西瓜，这种产品实际上完全可以申请外 观设计专利保护，同时方形的西瓜这种特殊性又给人一种美感，比传统的结构更好看
5、一些。但是它 本身不是商业标识所要保护的内容，所以我认为把商业标识权和智力成果权区分来看，可能在实践 当中更好的理解这个问题。商业标识的可识别性的基本功能是什么？就是禁止仿冒，仿冒导致混淆，混淆导致消费者的误 认，消费者误认过以后，导致市场的混乱和商业标识的丧失，在这一块当中，我看了很多的书就没 有强调这个问题，过多的强调它的创造性、无形、可复制性、时间性、地域性。实际上真正的司法 实践当中，更要强调的就是商业标识的可识别性功能，这个功能是判断案件最基本的出发点。从立 法上来说也是围绕着商业标识的功能来考虑，比如说反不正当竞争法、商标法以及最高院 的司法解释，都是从避免消费者混淆误认，维护正常
6、的市场秩序，保护商标权的合法权益，都是从 这个角度立法的，从某种角度来说，这就是法的功利主义，法最主要的功能就是维护市场秩序，保 护人的合法权益。这从法理上来说，应该从功利主义这个角度来看待商业标识权，而不能以它的智 力创造来看待商业标识权，如果以智力创造成果来考虑，可能就会导致智力成果创造与商业标识之 间的一种混淆，这种混淆可能会导致思路上混淆。在知识产权案件当中，为了说明这个问题，我要在具体的说一下，知识产权案件当中，最复杂 最难处理的内容就是，如何划定权利边界的问题，我认为讨论来讨论去，就是说它的范围大小如何 来把握知识产权的范围。我想举例说明，专利的保护范围实际上也是对一个范围的划定问
7、题，比如 说一个技术成果发明，已经实验成功了，下一步首先就要考虑，我的这个发明专利与现有技术之间 有哪些差别？当然作为发明人、权利人来说，它的范围越大越好，对它来说越有利，这个时候把这 个技术内容交给专利代理人撰写，专利代理人用它的书面语言把权利要求书写好，这本身又是一次 对范围的界定，怎么表达？怎么理解你的技术？这是一次界定。那么专利要求书交给了国家专利审 查员，审查员看过以后，认为你写的范围过宽，或者你的语言过于模糊，你要重新修整，这是第三 次边界的划定，当权利要求书拿到以后，授予专利以后，第四次进行边界的界定就是社会公众想规 避你的专利。因为你的技术好，我也想做这个，因为你造成垄断了，你
8、拿来就是公开的，让我们大 家想办法来规避你的专利，绕开你的专利，实现我技术使用这个技术的目的。那么在这个时候，社会公众或者可能成为侵权人的这些人，再一次进行了边界的认识和划定， 那么等到别人对你提起无效的时候，复审委又要重新审查你的专利，到了法院又要审查你的专利， 到了司法保护的时候法院要进行等同的判定，或者是字面侵权的判定，在这个判定过程当中，怎么 构成等同？按照最高院的规定进行判定，再一次确定你的权利边界，包括植物新品种、著作权、计 算机软件这一块的权利边界，都是有一个确切的范围，实际上在审理案件过程当中，最终都是要确 定一个范围，包括商业秘密也是，在这里我尤其强调的是商业秘密。商业秘密的
9、载体问题，实际上 在实践当中，商业秘密的权利范围是什么？很多的案件当事人提起诉讼以后，问当事人你既然说对 方侵犯了你的商业秘密，你的商业秘密是什么？他回答就是一个窍门，然后用语言描述出来。那么 由语言描述出来以后，被告就是不承认，你这个东西是公知的，我们早就知道了，并且这个东西也 不是你研发的而是我研发的，所以就缺少了当事人没有这样的意识，把它的商业秘密作为载体，或 者以产品或者以书面的形式，或者其他的一些介质把商业秘密的内容确定下来。很多的企业、单位都没有这样的意识，实际上没有这个意识，打官司最困难的就是在这里，你 既然连你的商业秘密都没有界定好，你如何来保护它，即便是你采取了一些保护范围，
10、所以最后在 商业秘密案件当中，原告经常败诉，容易败诉、官司难打，可能就在这方面容易出问题。所以商业 秘密的内容也要进行界定、固定，它固定的内容就是它的保护范围。植物新品种也是一样，上午已 经提到了这个问题，它的申请书、图案、文字、颜色也是植物新品种的保护范围，但是这个范围还 是有很大的弹性的，最终我个人认为，应当以它备案的档案作为标准，所以这是智力成果的边界。作为商业标识的边界，我认为这一块也是非常复杂的东西，商业标识有很多内容，比如说商标、 企业名称（商号）、域名、包装装潢、具有显著性特征的广告语、形象代言人、产品型号等。这些 东西我个人认为，只要作为产品或者服务的一种包装，从广义上理解都可
11、以作为商业标识，但是如 果能够作为商业标识权的，里边可能就要有民事权利的成分在里边，所以不同的商业标识，在功能 上肯定是有很大的区别。二、知识产权商业标识的功能实际上在很多的教科书上，包括在实践当中遇到的问题，商业标识的基本功能问题，实际上功 能很多，在这里边我主要讲三个功能，就是识别性，但是从范围更广一点来理解，就表明商品和服 务的来源，表明商品和服务的质量，引导消费者购买，这三点所有学法律的人都知道，但是真正要 把这三点运用在具体案件的实践当中，恐怕就很难。商品和服务的来源这一块很简单，作为区别性 功能，在一个商品上只能使用一个商标标识，实际上最早的商业标识权，在识别性是没有商业标识 权的
12、，我们在农业社会当中，或者在小农经济社会当中，它是没有的。只有在市场经济、商品经济 非常发达的时候才会有商业标识，商业标识的产生的根本原因就是为了识别。比如过去在农村要买猪肉，我们到街上买猪肉肯定认定那一个人，那一个人卖的猪肉质量好， 他不会短斤缺两。我们到了城市买猪肉肯定不会找那个人了，我们就去找哪儿家的猪肉卖的好，比 如双汇品牌，到超市我们就专认它一家，为什么？它家的猪肉是放心肉，在合肥可以找双汇，在北 京也可以找到，到任何一个地方我们只要找双汇就可以了，这就是商业标识区别性的功能。企业名 称也是一样的，哪儿家企业生产的，所以在企业名称上面，在传播过程当中可能没有商标传播的方 便，因为企业
13、有商标可能多家公司授权，统一进行质量控制，对于企业名称只能有一家企业。另外就是产品的型号，如一汽有奥迪、一汽大众等，一汽大众有迈腾、速腾、高尔夫、捷达等, 迈腾又有很多种型号。如果不用这些型号来标志的话，我们怎么来区分，所以讲来讲去，不管怎么 样，最后的落脚点就是用来区分商品服务的来源，不论它做的多么好，我们在思考问题的时候就是 要从它的商品来源来考虑。表达商品的服务质量，实际上商标和商品的质量之间是相辅相成的一种 关系，如果没有好的商标，再好的质量传播不了，再好的商标如果质量有问题，它也不可能成为好 的商标，大家最后会把它遗忘，所以好的品质要有好的商标，这就体现了一种品牌、品质、品味。 我认
14、定某种品牌，可能就是因为这种品牌的品质好，那么选择不同的品牌，作为消费者来说，可以 反映出一个人的品味，这个品味可以从广义上来理解，也就是它的个性特点。我有一个朋友，它就 专认丰田系列的车，他穿衣服就专门穿某一个品牌，有的人就对这些无所谓，这就是一种个性的选 择。它就是说对于这种品牌的认定，很多的情况下就是体现了一个消费者或者某一个消费群体的一 种品味。引导消费者选择购买，消费者在琳琅满目的市场里购买商品，可以节省购买的时间，所以这就 是保护它的根据，保护消费者，防止消费者的混淆误认，简单地介绍一下商业标识的功能。为什么 我反复强调这个功能，下面我就运用在实践当中，自己亲手办了十个案件，我没有
15、选择一些典型的， 我就选择我自己办的案件，我自己办的案件可以体现出来几点，更具有代表性和普遍性。三、案例分析（一）青岛海尔洗衣机公司与阜阳歆海工贸公司系列知识产权纠纷歆海公司是海尔洗衣公司的洗衣机等代理商，年销售额一亿元左右。歆海公司生产海歆牌系列 洗衣机，并在海尔洗衣机专卖店内与海尔洗衣机一起销售。海尔公司指控侵权：1、广告词“海歆洗衣机，不用洗衣粉的洗衣机”，侵犯了“海尔洗衣机， 不用洗衣粉的洗衣机”广告词的著作权；2、两项外观专利侵权；3、“海尔”与“海歆”商标侵权。这个案件我审理的是两项外观设计专利，但是通过这个案件，我对案件作了全面的了解，最后 全部调解，但是调解过以后我就思考这三个
16、问题：1这一句广告词通过著作权来保护，是否合适？如果你作为这个案件的代理律师，是什么样的 一种思路？指控著作权侵权，还是指控商业标识侵权？我认为用著作权来提起诉讼，不是不可以， 海尔洗衣机不用洗衣粉的洗衣机，这个广告词本身著作权的成分，我们来理解它的著作权的成分， 它的创造性的劳动，我想是不强的，当然著作权门槛很低，不能说人家没有著作权，那么即便是有 著作权，在这里边提起著作权诉讼，法院应当以什么样的思路来保护？很显然仅仅从著作权的角度 来保护，保护的力度是很低的。2后来我跟被告说，你从不正当竞争的角度来理解，海歆洗衣机不用洗衣粉的洗衣机，海尔洗 衣机不用洗衣粉的洗衣机，这两句话都作为同类产品的外包装广告宣传，在同样的场合来使用，进 行同样的一种宣传，这种宣传实际上让人感觉到，消费者来购买产品的时候，会误认为你们是一家 产品，这就是商业标识当中导致混淆误认的后果，所以从这个角度来说，如果提起不正当竞争的包 装侵权诉讼，可能更好理解一点。3单就“海尔”与“海歆”两个商
