第一章 员工的入职与劳动关系的建立

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1、第一章 员工的入职与劳动关系的建立一、 员工录用知情权运用与职前调查案例1：录用条件约定不明导致解除不能某电子公司软件部经理纪某看重其朋友李某的销售工作经验，介绍李某至该部 门任销售专员一职，当时纪某并未向李某出示任何招聘条件，也没有通过其他方式 向李某介绍公司的招聘条件。2008 年 4 月 12 日，双方签订了劳动合同，约定合同 期限为5年，其中试用期 6 个月，劳动合同中只约定了李某职衔为销售专员，但对 该岗位的工作要求没有具体的描述。不过，该企业内部规则制定规定了该销售职位 的考核标准。2008 年 6月 1日，李某接到公司发出的解除劳动合同决定书，公司以 李某不符合公司招聘要求为由解

2、除劳动合同。李某不服，提起劳动争议仲裁，要求 恢复劳动关系。专家分析试用期对于企业而言，往往是“双刃剑”。如果试用期解除不符合法律规定，将要 承受不利后果。劳动合同法框架下，除了过失性解除和非过失性解除两种情形外， 企业在试用期合法解除劳动合同有以下四个法律要件；一是企业有录用条件；二是 有证据证明不符合录用条件；三是企业解除通知书应当在试用期内作出；四是解除 通知书要说明理由并在试用期内交由员工签收。缺乏任何一个要件，都会导致试用 期解除的不生效。本节案例中，公司在试用期解除劳动合同必须要证明员工不符合 录用条件，而李某入职时公司并未向其明示录用条件，从而也就没有证明其不符合 录用条件的标准

3、，因此公司不能依此来解除劳动合同。实务指南1、明确界定录用条件录用条件一定要明确、细致和具体。“录用条件”应该是普遍性和特殊性的结 合。所谓普遍性即大部分企业和岗位的员工都应该具备的基本条件。所谓特殊性即 每个企业、每个岗位或者职位都有自己的特殊要求。录用条件的普遍性企业可以通 过规章制度结合起来进行明确规定。录用条件的特殊性企业可以通过招聘公告、劳 动合同等等和规则制度结合起来进行明确界定。2、对录用条件的公示不可或缺公示，简单说来，就是要让员工知道用人单位的录用条件；从法律的角度来说， 就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。案例2：试用期以不能胜任工作为由解除合同某公司招聘张经

4、理为华东区的营销总监，并与之签订了3年的劳动合同，约定 试用期为4个月。3个月后，公司单方面提出试用期解除劳动合同。张经理不服， 找公司理论，公司告知其在试用期，单位可以随时提出解除劳动合同。张经理不满 公司的说法，向当地劳动争议仲裁部门申请劳动仲裁，公司此时主张辞退张经理是 因为其3个月来一直没有达到公司要求的营销业绩，因其试用期不能胜任工作而解 除劳动合同，公司解除没有违反法律规定。张经理则认为，即使是不能胜任工作也 不能随时解除，应当提前30日通知并支付经济补偿金，何况公司根本就没有任何的 营销业绩考核制度，所以解除理由根本不成立。专家分析试用期解除并非仅有不符合录用条件这一条路径。在试

5、用期内，如果存在过失 性解除或非过失性解除两种情形，企业也可以依据相关法律规定与劳动者解除劳动 合同。过失性解除是劳动法上的一种学理概念，通常是指劳动者存在法定过失性事 项时用人单位得以解除的情形。劳动合同法规定，严重违纪、严重失职等员工过 失性情形下，用人单位得以解除合同，并无须支付经济补偿金。非过失性解除也是 企业的一种法定权利，是指员工出现长病假无法从事工作或者不能胜任工作等情形 企业享有的一种法定解除权，此种解除权需要提前30日通知劳动者方可行使，同时 需要支付经济补偿金。以上两种权利，不仅在试用期间可以行使，正常劳动合同履 行期间亦可行使。此节案例中，公司欲以非过失性解除为由行使解除

6、权，但是却不 符合非过失性解除的要件：一是存在非过失性解除的事项；而是遵循法定的程序。 公司没有实施相应的绩效考核制度，就不能在客观上有效判断员工是否胜任工作。 因此，企业的解除行为并不生效。实务指南就企业而言，对于试用期内不能胜任工作的员工，我们认为试用期解除的最好 方式是以不符合录用条件解除为宜。相对而言，只要企业规定了具体的录用条件， 员工在试用期内一旦被发现不符合录用条件，即可行使解除权。而依据非过失性试 用期解除，不仅需要严格的实体认定，还需要遵循严格的程序要求。案例3：公司有权辞退依凭虚假材料入职的员工2008年5月，某上海跨国公司通过招聘网站软件开发人员，要求大学本科及以上学历，

7、能熟练运用C语言进行软件开发。刚到上海的小张是名大专毕业生， 他经过专业软件培训机构的培训，拥有近三年的软件开发经验。为尽快解决工作 问题，虽然看到该公司要求大学本科以上学历，但还是报名参加了该公司的招聘。经过笔试和面试，小张顺利通过公司的考核。在办理入职手续时，小张谎称自己 是计算机本科学历且取得学士学位。公司间小张的能力较强便信以为真，并要求 其提供学历学位证书。入职后，小张向人力资源部提供了伪造的某名牌大学学位 证书。在工作中，小张表现非常突出，在公司一项软件开发工作中起了关键作用。 公司为了留住小张，觉得那个为其办理居住证，但在办理居住证过程中，有关机 关发现公司提供的小张的学历学位证

8、书系伪造，并将相关手续退回。后来，公司 以小张欺骗公司使公司名誉受到损失为由解除了与小张的劳动合同。小张不服， 提起仲裁，要求撤销公司解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同。专家分析根据民法的基本原则，双方订立合同应当遵循诚信原则，也即双方当事人应当 秉承诚实守信的理念建立民事关系。同样，在劳动合同订立过程中，用人单位和 劳动者也应当遵循诚实信用原则。诚信原则重要的体现是双方当事人在订立劳动 合同时互相享有知情权，也即知晓当事人以及劳动合同相关重要情况资讯的权利。 对于劳动者的知情权而言，主要是指用人单位应当告知劳动者工作内容、工作条 件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求

9、了解的其他 情况；对于企业的知情权而言，主要是指企业有权了解劳动者与劳动合同直接相 关的基本情况。按照劳动合同法的规定，如果企业要求劳动者提供年龄、学 历、外语水平、工作经历等与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说 明。如果应聘者提供虚假信息或隐瞒真实情况而导致企业违背真实意思而招用其 入职，此种劳动合同应当被认定为无效。实务指南1企业如何通过行使知情权防范法律风险 企业在履行告知义务的同时，也要充分行使自己的知情权，全面了解劳动者的 各种情况，在内容上应着重了解以下几个方面的内容：第一，企业了解劳动者的自然信息。 第二，企业要了解劳动者当前劳动关系的状况。 第三，节省招聘成本。2.对

10、应聘人员的具体审查内容及潜在法律风险 法律赋予了企业相应的知情权，应聘人员的审查有利于防范员工录用环节中 的法律风险，将相关法律上的不利后果消灭在劳动关系建立之前。案例4：高级人才承诺不负有竞业限制的声明无效某保险公司 A 通过猎头公司“猎”到了一位急需的精算人才甲，甲被 A 提出 的优厚待遇条件所打动，双方就建立聘用关系达成了初步意向，商定甲立即向原 单位 B 提出辞职并办妥解除合同手续。一个月过后，在双方准备签署正式劳动合 同同时，A要求甲提供解除劳动合同的证明以及办理录用手续，但甲表示由于自己 突然辞职使得原单位 B 非常不满，所以原单位要求其赔偿损失，否则拒绝退工及 出具解除合同证明，

11、而根据劳动法的相关规定，劳动者只要提前三十天通知 单位即可解除合同而无须单位同意，现三十天已过双方劳动关系事实上已解除， 故公司 A 不必担心什么。公司 A 对甲的解释将信将疑，但考虑到甲确属人才，于 是决定让甲写一份承诺担保书，该担保明确承诺甲已与原单位B解除了劳动关系， 如不属实而招致原单位B追究法律责任的，与公司A无关，责任概由甲自负。有 了此担保书后，公司 A 放心地同甲签订了劳动合同。但履行合同不到一个月，公 司A突然收到了 B的律师函，该函要求A和甲共同承担甲违法解除劳动合同而给B 造成的培训费损失6万元。A遂立即向甲核实情况，此时甲也已收到了内容相同的 律师函，无奈之下，说出了实

12、情，即当时甲应聘进入B后即被B派往英国进行了 为期十个月的培训，B为此支付了培训费10万元，双方签有培训协议，约定甲为 B服务五年，甲如提前辞职应赔偿B培训费损失。专家分析 随着企业间人才竞争的加剧，能给企业带来核心竞争力的高级人才更是被企 业奉为座上宾。但是，这些企业想引进的能给企业带来核心竞争力的人才，往往 也是在之前所任职企业的重要人才，之前所任职的企业往往出去商业秘密保护或 竞争力优势的维护，会与这些劳动者签订服务期协议或竞业限制协议。而依据相 关法律法规的规定以及相关协议的约定，这些劳动者不履行服务期义务或敬业限 制义务，会导致违约金或赔偿金等法律责任的承担。同时，依据劳动部的有关规

13、 定，用人单位招用尚未与其他单位解除劳动关系的劳动者，给其他单位造成损失 的，应当承担连带赔偿责任。此种连带责任并不因为劳动者的免责承诺而得以解 除，相对人依然可以要求企业承担赔偿责任。当然，企业向相对人承担赔偿责任 后，可以依据该承诺声明的约定向劳动者追偿。对于企业而言，在招用高级人才 或特定技能的劳动者时，务必重视对其所负的相关法定义务或约定义务进行调查 了解。实务指南 作为企业而言，预防和控制这种因劳动者可能与前任职业职存在约束性协议的 法律风险，最主要的方法有两种。第一种是积极预防的方法，也即主动要求劳动 者出具离职证明单，甚至还可以向前任职企业进行询问查询，或通过专业机构进 行应聘者

14、背景调查。第二种方法是消极应对的方法，也即通过在劳动合同中约定， 如果员工与其他企业尚存劳动关系或有相应法定或约定责任时，视为不符合录用 条件，企业可以在试用期解除劳动合同，也可以在试用期后以员工欺诈为由解除 劳动合同工。另外，企业也可以与劳动者约定，如果因此而致使企业承担连带责 任的，这种损害赔偿责任由企业先行承担后，可以向员工进行赔偿。二、劳动合同订立时点、种类与效力案例5：三方协议订立不等于劳动关系建立2007年11月15日，某上海跨国公司开始到全国各地高校进行校园招聘。3 天后，南京某高校的大四学生孙某与该上海跨国公司签订了三分就业协议，该三 方就业协议明确约定，该学生毕业后到该上海跨

15、国公司或其在苏州的子公司工作， 否则需要承担相应的违约金。2008年6月20日，孙某毕业离校，该上海跨国公司 告知其到上海总部公司报到，进行专业技术学校，1个月后派往苏州子公司正式上 班。2008年6月25日，孙某抵达上海向该公司报到，在结束一个月的专业技术学 习后，于同年7月25日到苏州子公司上班。2008年8月15日，苏州子公司与孙 某签订了为期3年的书面劳动合同，合同约定的起始为2008年8月15日至2011 年8月14日。孙某与企业的劳动关系何时建立？孙某是与那一家企业（总公司、 子公司）建立的劳动关系？专家分析劳动合同法规定，劳动关系自用工之日起建立。用工之日，一般是指劳动者 开始向

16、用人单位提供劳动的时间。入职报到通常被认为是开始提供劳动的起点， 也因而被认为是建立劳动关系的时间，即用工之日。2007年11月三方协议签订的 时候，只能说是约束双方此后建立劳动关系的约定责任，况且尚未毕业的在校大 学生并不具备劳动法上主体资格，所以三方协议签订并不意味着用工开始。至于 2008年8月劳动合同订立，只是说劳动关系得到了书面上的确认，并不意味着劳 动关系从劳动合同订立之日起才存在。就孙某报到而言，到底是6月份向上海总 公司报到是用工之日，还是说7月份向苏州子公司报到是用工之日？这是一个问 题。我们通常认为，关联企业之间劳动关系识别应该区别于一般企业，孙某到上 海总公司报到的时候就已经知道自己以后的工作地点是苏州子公司，在上海只是 说进行前置性的专业技术学习，专业技术学习本身就是履行劳动的行为，所以， 2008年6月孙某在上海报到入职的时间也就是用工之日，也即是他与苏州子公司 劳动关系建立的时间。实务指南