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1、公私法划分有关问题探析内容摘要：在学界，对于是否需要建立统一的公法以及如何确定公私法划分的标准都存在较大的争议。我们认为，公法与公法领域并不是同一概念，公法领域并不依人为因素而消灭，而公法的建立及公私法划分标准的确立具有人为因素，具有历史性和相对性等特点。因此建议，在我国应当以公共利益为利益基础，以法律关系的基本要素为标准确立综合的公私法划分标准。 关键词：公法；划分标准；公共利益；权力 自“统一公法学” i新概念在我国的提出，对于是否需要建立统一的公法及如何建立统一公法（理论）体系在学界展开了广泛的讨论。其中，公私法划分问题是一个直接决定公法体系能否建立以及如何建构的基础性问题，对之加以探讨
2、具有十分重要的意义。一、有关公私法划分问题的讨论 （一）对于是否存在公私法划分的讨论 对于是否存在公、私法的划分，在法学界历来具有两种观点：一种是否认公法部门存在的观点；另一种观点认为，法律可以分为公法和私法两个部门。具体来说，公、私法之划分源自古代罗马法学家。首先提倡此说之罗马法学家乌尔比安氏认为，公法系以保护国家公益为目的，与此相对，私法则以保护私人利益为目的。自此以后，尽管公、私法划界之标准多变，然而公、私法之分类理论大体得以坚持并流传。在大陆法系，法律分为公法和私法，“对于大多数大陆法系法学家来说是基本的和必要的，从法律制度的整体来看也是明确的。” ii 而在英美法系，无论是在法学理论
3、上还是在法律实践中都淡化甚至是否定法律的这种划分，许多普通法系法学家对把法律划分为公法和私法的作法进行攻击。英国法学家T•E霍兰德称这种划分方式为“巨大的分裂”，即不准确，也无必要，而且令人茫然。 iii奥地利法学家凯尔森（Hans Kelsen）也坚决否定公法和私法的划分。他否定公法和私法分类的主要根据是“国家和人民的关系，自法律上来看，不是权力服从的关系而是权利义务的关系；其性质与个人间的关系是毫无差异的。” iv 与以上两种观点相对应，有学者建议，把法律部门划分为公法、私法和社会法三大部门。 v有学者认为，当代日本法学界对“法体系”最一般的划分就是把国内法划分为公法、私法和社
4、会法。 vi 我们认为，以上各种观点的不足之处在于，混淆了“公法”与“公法领域”的概念。公法领域是指具有一定的价值基础的特定社会领域或者社会关系，而公法是指具有一定共同特征的法律制度的总称。公法应当以公法领域的社会关系作为调整对象，但公法领域的问题也可能用私法的手段来加以解决，两者并没有必然的对应关系。一般认为，在英美法系国家，理论界不承认公法与私法领域的划分，其结果是强调用私法手段来解决公法领域的问题，而在大陆法系却有两种法律制度来调节不同的社会领域。我们认为，两大法系只存在法律制度建构的不同，公、私法领域的客观存在及相互区别是不容质疑的。在我国计划经济时期，一般认为社会主义是以公有制为基础
5、，没有公私法的划分，认为私法是资产阶级的产物，这种观点从某种意义上来说，也是混淆“公法”与“公法领域”概念的表现。因此，对于公私法划分的讨论我们应当重点放在发现公法领域的基本规律、价值基础等基本问题上，以寻求合理建构公法体系的理论基础。 （二）关于如何确立公私法划分标准的讨论 坚持应当对公、私法进行划分的学者们对于公、私法划分的标准的认识也很不统一，在学界主要有“利益说”、“主体说”、“权力说”、“调整关系说”和“多元关系说”等观点。 “利益说”的一般观点是，凡以保护国家公益为目的的法律为公法，凡以保护私人利益为目的的法律为私法。有学者认为，“公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保
6、护个人或私人利益即“私益”为依归。” vii但反对“利益说”的人认为，作为私法的民法既维护个体利益，也要维护社会公共利益，而作为公法的税法既维护国家利益，也要维护个体利益，因而利益说就不确切。也有学者以刑法中放火罪、重婚罪、颠覆火车电车罪等为例得出结论认为，“在法律中，也存在以公益保护为目的的规范和以私益保护为目的的规范同时被规定在同一法律中的情况。按照利益说，这样的法律到底是公法还是私法，是无法自圆其说的。” viii有学者认为“世界上并不存在不反映统治阶级的利益，而单纯以追求个人利益为目的的法。法作为把阶级斗争控制在秩序范围内的一种手段，从根本上说，就是把被统治阶级每个人的利益追求控制在服
7、从于统治阶级利益所要求的条件下。” ix “主体说”认为，凡法律关系主体双方或一方为国家或国家所属的公共团体者为公法，凡法律关系主体双方都是私人者为私法。但有人反对认为，国家作为资产所有者（股东）参加的关系并非公法关系，同一级别的政府机关之间在法定职权范围内发生的监督和制约关系并非私法关系，因而主体说就不严密。 x “权力说”（这种观点有人称其为“意思说”）认为，凡规定国家与公民之间权力服从关系的是公法，凡规定公民之间权利对等关系的是私法。但有学者反对认为，国家不一定只是强制和命令人民的，同时也站在以利益供应人民和负担义务的地位。又人民也不单站在服从国家命令和忍受其强制的地位的，同时还有向国家
8、要求某事的权利。国家与人民的关系，是互相享权利和负义务的关系，而不能单纯的断定为权力服从的关系。 xi “调整关系说”认为，凡调整国家机关之间，国家与公民之间政治生活关系(或称公权关系)的法为公法，凡调整公民之间以及国家与公民之间民事生活关系(或称私权关系)的法为私法。 xii 也有学者选择把法律关系分为统治关系和非统治关系的方法，并认为调整统治关系的法是公法，调整非统治关系的法是私法。这种考虑方法，在本质上，也是“调整关系说”的一种，但是在法律关系的分析方法上与前述的“调整关系说”存在区别。因为，社会中的个人，一方面作为国家和地方公共团体的构成人员，具有国民或地方住民的法律关系主体的一面，另
9、一方面，与国家和地方公共团体的构成人员无关，具有作为市民的法律关系主体的一面。换言之，个人具有的国家的国民或地方公共团体的住民地位，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。这样的法律关系，比权力关系更广大，可以称之为统治关系，调整这一统治关系的法是公法，因此以国民或住民的地位为前提被适用的法，可以说是公法。与此相反，不以国民或住民地位为前提也能成立的法律关系是非统治关系，这是包含平等关系在内的宽广的概念 xiii 有学者建议，按照法律调整范围和法律关系主体的特殊性，给公法、私法的区分确定这样一个标准：公法关系属于国家管理的事务，其主体至少有一方为代表公权力的国家机关
10、或依法具有管理公共事务职能的组织（企业、事业单位和社会团体）；私法关系属于公民、法人或其他组织的事务，其主体各方法律地位平等。 xiv 有学者认为，法律是社会关系的调节器，公法与私法的区别，应以其所调节的不同社会关系为标准。在人们的生产活动和生活过程中，存在着两种特征迥异的社会关系，即一种是平权的交换关系；一种是非平权的监督管理关系。公法私法制的划分是以对社会关系的观察为根据面对法律制度的一种理论抽象和设想。在实践中，有些国家采用公、私法划分理论，有些国家则不采用这一理论，但这并不意味着不采用公、私法划分理论的国家没有平权关系和非平权关系的分野，也不意味着这些国家没有公、私法的实存。只要有平权
11、关系和非平权关系的分野的存在并试图让这两种关系保持在动态、合理、平衡状态的社会，并必然会存在实际上公、私法划分。 xv 针对以上各种分类方式的缺点，有学者认为，区分公法和私法时，不仅要考虑法律关系的主体和法所保护的利益，同时也要考虑法律关系的性质，并建议要建立多元的公、私法划分标准。 xvi 对于公、私法的划分最为集中的讨论是对于经济法性质的认识。对公法、私法与经济法的关系，学术界大致有以下几种意见： xvii一种是“公法领域说”。有的学者主张，作为一个法律部门的经济法，“就其性质而言，它是公法，也就是经济行政法” 。 xviii另一种是“复合领域说”。日本有学者认为：“在实体法的领域中，绝不
12、能忽视实行着公法和私法的规制。在这一限度内，经济法为满足经济性社会协调性的要求，不仅采取公法的规制，同时也采用了私法方面的规制。从这种意义上说，经济法正是跨于公法、私法两个领域，并也产生着这两者相互牵连以至相互交错的现象。” xix法国的一本大百科全书中写道：“经济法不仅仅是国家在经济范畴里使用各种权力方式进行干预性措施的规则，因为这样过于狭隘的定义将使经济法成为公法的一部分了。事实上，经济法包括更广泛的范畴。它既涉及私法，例如属于民法部门的商法，又涉及一些与经济事务有关的刑法和劳动法；同样也涉及关于经济规章制度的行政法、税务法；最后还涉及有关经济领域的国际公法。” xx中国有的学者评述西方现
13、代经济法的状况时指出：“西方工业化国家的经济法是公、私法界限在很大程度上已经消失的法律。” xxi再种是“第三领域说”。在外国，有些学者提出，相对公法、私法两大法律因素领域，经济法已形成为第三种类型的法律领域或中间法律领域 xxii。中国亦有学者主张：“经济法是以公为主、公私兼顾的法，是独立于公法、私法之外的，并对二者进行平衡协调的一个新的法系。” xxiii 我们认为，以上各种观点的共同不足仍然在于混淆公法与公法领域的概念的问题。以保护国家公共利益的法律领域应当属于公法领域，但并非说保护公共利益的法律就当然的属于公法；法律关系主体双方或一方为国家或国家所属的公共团体者的法律关系可能属于公法领
14、域，但也可能由私法来调整；经济法领域具有区别于其他法律领域基本特征，也具有与其他法律领域相同的特征，但调整该领域的法律制度在不同国家以及不同国家的不同时期却有可能存在较大的差异。在于有把公私法划分标准绝对化，否定公私法之间的“中间地带”的机械化倾向。我们比较赞同美浓部达吉的观点：“公法和私法的区别不是根据单纯的理论的区别，是现实的国法上的区别，而现实的国法系由种种错杂的思想之结果所集结而成的，所以把任何单一的标准去区别两者，都不能与现实的国法相适合。” xxiv 二、公私法划分的基本理论依据 根据以上分析可知，我们应当遵循公法领域的基本规律，适当确立公法领域的法律制度灵活确立公私法的划分标准。
15、同时，我们也应当认识到公私法划分的必要性，以及影响公私法划分标准的基本因素。 （一）公私法划分的必要性 1.公、私法的合理划分是建立完备的法律体系的需要。一个社会如果过分倾向于公法，法律的统治特征便趋向专制，反之，一个社会如过分倾向于私法，则法律的统治特征便趋向于无政府。因此，一个合理的社会，既不能只推崇私法，也不能只注重公法，否则，社会便难以达到动态平衡，制度便难以实现公平合理，所以公私法划分对于形成一个功能平衡的法律体系具有重要作用。 xxv 在我国计划经济时期，国家忽视私人利益的存在，用公法的手段来调节私法领域的问题，正是忽视公私法区别的结果。与其说不承认私法领域的存在不如说没有私法的手
16、段，在实践中的危害性是严重的。理论是实践的向导，因此，加强对公法理论的完善具有重要的实践意义。 2.公、私法的合理划分是法律文明的标志。在我国，有学者从公法学角度，提出了现代政治文明的八项标准， xxvi实质上是指出了政治文明对公权力运作的基本要求。我们认为，从公法与政治文明之间的关系来说，政治文明应当是对公法制度建构的基本要求和价值取向，但政治文明并不仅限制在法律领域。政治文明在法律制度上的表现可以用一个词来说明法律文明，即法律制度在社会学和政治学层面上的文明和理性。社会主义政治文明不仅要求社会制度的法治化，而且要求法律制度具有善的品质，符合社会文明的基本要求。但对于公权力的规范完全依赖于法律，甚至完全依赖于公法的完善是不够的。只有确立法律在社会中的绝对权威后才能够说，法律的
