为情势变更原则辩护(刘现肖)

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1、为情势变更原则辩护刘现肖上传时间:2002-3-19在最高人民法院中国应用法学研究所编的人民法院案例选中，曾经出现过两起情势 变更原则的判例。其中关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂 一案 多为学者所引用，本 文拟从第二起判例探究情势变更原则存在之必然性。该案系长春市对外经济贸易公司诉长 春市朝阳房地产开发公司购销房屋因情势变更而引起价款纠纷案。案情摘要：1992 年 6 月 15 日，原告长春市对外经济贸易公司（下称外贸公司）与被告长春市 朝阳房地产开发公司（下称房地产公司）签订房屋购销合同一份，该合同约定：房地产公 司将其所建的长春大街与近埠街路口西侧的 15 号楼，自西端从 69 米起至9

2、0 米止一至六层 的楼房，建筑面积约 2100平方米，售给外贸公司，售价每平方米 1900元，总售价399 万元。 外贸公司于合同订立后 7 日起预付房款的 40%，即 160万元；1992 年 9 月下旬付30%，即 120万元；余款119万元，待工程交工验收后结清。房屋交付使用期为1992 年末；双方按 国家规定的质量规范进行验收，并办理交接手续。合同签订后，外贸公司按合同约定期限付 款。但在施工期间，由于市场建材价格大幅度上涨，长春市城乡建设委员会与中国建设银行 分行分别于1992年8月、11月联合下发了关于 1992年建设工程材料价格及价差调整的 通用通知两个文件。文件规定，从 199

3、2年 1月1 日起，建筑工程结算以原合同所定直接 费用的 50-70%计取上涨价差。于是房地产公司报经长春市房屋开发管理办公室审核，将原 定房价每平方米 1900 元，调整至每平方米 2480 元，其中计划利润每平方米 140.11 元。据 此房地产公司通知外贸公司于 1992年12月15日前结清余款，并追加房屋调价款 99万元。 外贸公司不同意上调房价，遂向长春市中级人民法院起诉。一审法院认为：原被告签订的购房协议，完全符合现行的法律和政策，因此，该协议 应确认为有效之诉。被告不按规定向原告交付房屋，而强令原告按照被告单方提高的购房款 结算，实属违约行为，应负违约责任。二审法院认为：建材大幅

4、度涨价，从而使房屋成本提高，这对当事人来说，无疑是一 种无法防止的外因，根据经济合同法第 27 条第 1 款第4 项的规定，由于无法防止的外 因致使经济合同无法履行的，可以变更或解除合同。房地产公司是在作为合同基础的客观情 况下发生了非当初所能预见的根本性变化如按原合同履行显失公平的情况下，而提出对原协 议价格的变更请求，应当允许。一、案例评析笔者以为本案中二审法院的判决是正确的。因为本案中发生的情况符合情势变更的基 本要件。首先，合同订立的基础发生了显著变化，即建材价格的大幅度上涨。其次，该种变 化发生在合同订立后，履行完毕前的这段时间内。再次，该种变化是合同双方当事人无法预 见的，并且不可

5、归责于当事人。如果被告能够预见这种变化，显然不会就合同与被告达成协 议。并且，建材价格的上调也不能归责于任何一方当事人。最后，如果仍然按原合同履行， 会造成显失公平的后果。所以二审运用情势变更原则进行判案，是正确的。情势变更原则在我国司法实践中已获确认。在上述武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂 一案中，最高人民法院关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合 同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函（1992 年 3 月 6 日，重函199227 号中指出：就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法 预见和防止的情势变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭价

6、格，由签订合同时国家订价 为每吨 4400 元至 4600 元，上调到每吨 16000 元，铅外壳的售价也相应由每套 23.085 元上 调到41 元，如要求重庆检测厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双 方由此而产生的纠纷，你院可以依照中华人民共和国经济合同法第 27 条第 1 款第4项 之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理的解决。除此外，上海全国经济审判工序座谈会纪要和最高人民法院经济审判座谈会纪要也都 对情势变更原则予以认可。然而，在合同法制定过程中，围绕情势变更原则展开了激烈的争论，最后结果是删除 了合同法草案中关于该原则的规定。尽管合同法对于情势变更原则的态度已

7、成定局，但 分析反对将该原则订立于合同法中的理由，却发现很难以理服人。二、反对规定情势变更原则之理由及对该理之驳斥在对情势变更原则进行讨论过程中，形成了两种意见：一是主张在合同法中规定情势 变更原则，一是反对在合同法中规定该原则。须予以注意的是，这两种规定均不否认情势变 更原则在司法实践中有适用的机会，后者只是认为在合同法中规定情势变更原则，时机尚未 成熟，并提出：让情势变更原则通过司法解释或特别规定而具有对具体案件适用的机会， 也许会发生更为主动积极的效果。在制定合同法的过程中，反对在合同法中规定情势变更制度的主要原因，可以归纳为 以下几方面：（一）由于经济生活相对稳定，无重大的通货膨胀或价

8、格调整，能够适用情势变更原 则的情形是极少的。情势变更原则得受青睐确实始于发生剧烈动荡的年代：德国于一战后率先对该原则加 以适用，从而引起了各国的注意。此后，社会的动荡总能引起法学界对情势变更的重视。那 么，是否随着正常局势的恢复，该原则的重要性就会丧失掉呢？英国当代著名法学家施米托 夫（clive M. Schmitthoff）的回答是：但到了 50年代，局势发生了根本的变化，人们意识 到： 正常局势将一去不复返。 其实，即使是在正常的年代里，也有可能产生当事人无 法预见的变化，例如，约定不遵守就须支付违约金的明码标价条例被联邦宪法法院宣告 无效，从而引起行为基础环境发生变化。 由于人的理性

9、有限，不可能对未来发生的变化一 一预见，所以适用情势变更原则的机会没有也不可能完全丧失。既然不能在实践中彻底否认 适用该原则的可能性。法官在司法实践中适用该原则时，就会出现于法无据的情形。这一点 对于不承认司法判例作为法律渊源的我国极为重要。而在合同法出台前，经济合同法中 对此作有规定，所以在前述两个案例中避免了无法可依的尴尬。（二）科学地划定情势变更界限较为困难，尤其是与商业风险的划分，更难以掌握， 有可能使有的当事人规避正常的商业风险。同时，有可能导致法官滥用这项权力。这一点是对情势变更原则最有力的批评。确实，情势变更原则的范围如何划定极难把 握。由于发生于未来的情势变更本身的不可预见性，

10、决定了无法对适用该原则的情形于立法 上一一列举；而做一概括的规定，又极易授予法官极大的自由裁量权。实际情况是，只要允 许情势变更原则在司法中适用，就不可避免地会遇到界限划定问题，而与在不在合同法中明 文规定该原则无必然联系。对于此一问题，不妨参照国外立法或国际条约的规定，将情势变 更原则的最低要件于法律上规定出来，其他细节由法官根据具体案件确定。法官滥用权力的现象，在允许情势变更原则发挥作用的情况下，终究是不可避免的。 如果不于立法上规定该原则的基本要件而又允许法官适用该原则，反而会授予法官更大的自 由裁量权，对滥用权力不仅不会起到遏制的作用，都会推波助澜，因为在此情况下，连一个 约束法官的最

11、基本的框架都不存在了。（三）认为不可抗力可以涵盖情势变更，因此没有必要在不可抗力之外再规定情势变 更，否则易引起理论上的混乱。不可否认，不可抗力制度与情势变更原则在某些方面有一致之处。例如，两者均要求 某种情况的发生，在订立合同时无法预见和发生时无法防止，而且双方均无过错。但其区别 也是显而易见的。首先，二者的法律后果不同。不可抗力会导致合同的解除，因为此时，合 同已经无法履行了；而情事变更后，合同并非无法履行，如前述两个案例。但是按原合同履 行会给当事人一方造成极大的负担，显失公平。所以在发生情事变更后，第一次法律效力应 是变更合同，可以采用增减给付、替代履行等方式，只有在变更合同和依然不能

12、消除显失公 平的后果时，方可解除合同。并且，不可抗力是法定免责事由，不履行合同不承担任何责任； 而在发生情事变更时，由法院来认定，并且其目的在于恢复当事人之间的利益平衡，因此， 合同双方当事人对情事变更的后果应当风险共担。显然，尽管情事变更和不可抗力有某些一 致的地方，却不能用不可抗力制度来代替情势变更原则。（四）如果情事变更原则的适用以经济生活的激烈动荡为背景，则一个合同的强行变 更将对其他合同关系产生影响，可能引起合同的连锁变更，即某一合同变更而遭受损失的 债务人又成为另一应予变更的合同的债权人，这就说，对经济领域某一部门的不平衡进行调 整，有可能引起其它部门的连锁反应，以至于引发经济领域

13、普遍的不平衡，从而使社会经济 秩序的稳定受到威胁。问题在于，如果以经济生活的激烈动荡为背景，即使法律中没有规定情事变更原则， 也无法保护经济秩序的稳定。然而此时，却连追求公平的机会也失去了。其实，考察一下情 事变更原则的历史发展，就会发现连锁变更不过是杞人忧天。可以德国为例，第一次世界 大战后，德国率先确立了情事变更原则，后来又经过 1923 年的货币崩溃，第二次世界大战， 直到最近的两德统一 ，都为情事变更原则的适用提供了机会，用激烈动荡来形容这一系列 事件毫不为过，但却并没有发生所谓的连锁反应，反而使情事变更原则的理论根据-交易 基础学说成为法学理论中随时可供适用的一个部分。另外，如果将情

14、势变更原则的确立寄希望于司法解释，就不得不面对一个颇有争议的 问题：司法解释究竟可以在什么条件下进行。如果法律对于情势变更原则根本不曾提及，而 在司法解释中却出现了该原则，这种活动的性质究竟是解释还是已经染指立法。区分立法还 是解释最根本的一点就在于，立法是纯粹的创制法律，而解释必须有根据，即是对文本的解 释。 显而易见，无中生有不能归为解释，只能定义为立法。根据我国宪法规定，立法权归 全国人民代表大会及其常务委员会。因此，我们不能对司法解释抱有太多的幻想，否则，就 不仅仅是法官滥用权力的问题了，甚至可能导致整个法院系统司法权向立法领域的扩张。通过上述分析，可以看出，在难以彻底抛弃情势变更原则

15、的情况下，还是在立法中对 其作出明文规定较为妥当。三、情势变更原则存在之必然性 在学理上，关于情势变更原则的理论基础有多种学说，其中较为重要的有：约款说， 法律行为基础说，法律制度说，诚信原则说等。 不管学说上如何定论，一个无可辩驳的事 实是该原则已在多国实证法中确定下来，其中较为典型的立法有：意大利民法典第 1467条第 1 款：在持续履行或者定期履行或者延期履行的契约 中，如果当事人一方的给付因发生特别的和不可预见的事件而变成了过重的负担，应当履行 给付的当事人一方得根据第 1458 条规定的效力请求解除契约。1928 年颁布的南斯拉夫债务关系法第 133 条规定：因情况发生变化致使合同目

16、 的无法实现，或合同已显然不再符合当事人愿望，按照一般人的看法认为在变化了的情况下 维持合同效力是不公平的，可以解除或变更合同。特别立法式的典型代表是德国以及中国台湾。德国在一战后颁布法官协助契约法 以解决非常时期债务履行中出现的困难。后又颁布法官契约协助法，亦规定了情势变更 的问题，但是德国在民法典中未增设一般性规定，在德国合同法改革的草案中，对于情势变 更原则有所涉及。中国台湾在民事诉讼法中对于情势变更原则做了一般规定，该法第 397 条：法律行为成立后，因不可归责于当事人的事由导致情势变更，非当时所能预料而 依原有效果显失公平时，法院应公平裁量，作出增减给付或变更原有效果的判决。在英美法系国家，与情势变更原则有异曲同工之妙的是合同落空学说，该学说通过 一系列判例得以确定，其中包括著名的加冕典礼案。情势变更原则存在之必然性何