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1、一、善意概述（一）善意的来源善意是一个无实体意义的抽象的概念，起源于罗马法的善意占有之诉。（其拉丁语为Bonafides，英语为goodfaith.）但罗马法并没有给善意下一个明确的定义，而是通过善意占有和善意购买人等具体制度加以体现。就善意本身含义而言，它存在于人们的理念之中，包括“信用”、“诚实”、“真诚”、“公开”、“不含有欺骗和伪装” 但是在民法上很难给善意下一个统一、明确的定义，它往往需要借助于具体制度加以说明。例如，美国统一商法典：将善意界定为“在相关行为或交易中事实上的诚实，在涉及商人的情形下，善意还应包括对商业上合理的公平交易标准的遵守。（1）牛津法律大辞典的定义为：“如果一个
2、人诚实行事，即不知道或无理由相信其主张没有根据，他就是善意行为”，“当该人得知应知表明其主张缺乏法律根据的事实，则不存在善意”。（2）有的学者将善意概括为“不知某种情形存在。善意为一种事实。”台湾学者王泽鉴先生认为，善意为“非因重大过失而不知让与人无让与的权利。”这其中都毫无例外地援用善意和恶意在民法上的运用。（二）善意的含义上述两个概念都有其合理之处，但前者未能全面地概括出善意是行为人认为其行为是合法的或有正当权利基础；后者的概括过于抽象，不易掌握。我们认为，民法上的善意是指行为人在为某种民事行为时不知道或无法知道存在某种足以影响该行为法律效力的因素，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权
3、利的一种心理状态行为。由上述概念揭示了善意的三项基本内容：（1）善意是行为人的一种主观心理状态，它存在于行为人的内心和理念之中；（2）行为人在从事民事行为时不知道或无法知道其行为缺乏法律根据；（3）行为人主观上认为其所为的民事行为合法或其行为相对人有合法的权利基础，否则不为善意。【英】巴里罗马法概论【M】，黄凤泽，法律出版社2000年版，第132页。【美】戴维M沃克，牛津法律大辞典【M】，光明日报出版社1989年版。王泽鉴，民法物权【M】，台湾三民书局1996年版，第137页。这里的“善意”是恶意的对称，指受让人不知道足以影响法律效力的有关事实，并对这种不知道受让人在主观上没有过失。所以“善意
4、”不是善良的意思，而是具有“不知情”的含义。（三）善意的主体善意的主体，一般以第三人即受让人为善意即可。受让人的善意是其取得权利的根本要件，而出让人的主观状态与善意取得制度无关，出让人是否善意，并不影响善意取得制度的成立。在司法实践中，应注意与受让人有关的以下情形： （1）受让人不知法律规定而为的民事行为 善意取得制度中的善意，是指受让人不知转让人无所有权或处分权的事实。善意并非指受让人不知道法律规定而为的民事行为，受让人不能以对法律的认识错误而主张其占有出于善意，对法律的无知不能作为善意的借口，这是世界上绝大多数国家坚持的基本原则。（2）受让人误信无民事行为能力人或限制民事行为能力人为完全民
5、事行为能力。正如前述，受让人的善意，系指受让人不知转让人为无处分权人而言，若受让人误信无民事行为能力人或限制民事行为能力人为完全民事行为能力人时，则应区别对待。对于无民事行为能力人，无适用善意取得制度的余地，因为依我国民法通则的规定，无民事行为能力人实施的民事行为无效。对限制民事行为能力人，其行为若是法律允许其独立实施的行为，受让人若是善意，则可适用善意取得制度；其行为若是依法不能独立实施的行为则属无效民事行为，不适用善意取得制度。 （3）受让人由其代理人代理民事行为 对于受让人由其代理人代理为交易行为的，应区分委托代理、指定代理和法定代理而论。委托代理中，只要代理人是善意的，被代理人一般可取
6、得财产所有权。但如果代理人是善意而被代理人非善意，则不应成立善意取得，以免恶意第三人假借他人之手合法地取得财产所有权。对于指定代理和法定代理，依我国民法通则的有关规定，指定代理和法定代理中的本人为意思表示能力有欠缺者，故此时是否善意应就其代理人而为判断，若代理人为善意，则本人为善意，适用善意取得制度，反之，则不适用。（四）善意的时间善意取得应符合合理的时间标准，即确定第三人是否为善意的时间，这是善意的时间问题。罗马法中，尤里安主张善意占有的效力，认为在实行占有之时为善意就足够了，也就是说，初始善意即可；而后期法学家则认为在发生效力的每一段时间都必有善意的持续，即要求持续善意，这是查士丁尼法所采
7、用的标准。在现代，受让人何时为善意，才构成善意取得，学者大致有以下几种观点：（1）受让财产时为善意；（2）应视受让财产占有之情形而定；（3）应推定为受让人为法律行为时。上述观点，都有其合理之处，但也明显存在不足。我们认为，善意取得中，第三人的善意应以动产交付、不动产登记时为标准，并要求法律规定的所有权转让行为的逻辑结构已完成。如果交易行为完成一部分时得知出让人为非所有人，还继续与其进行交易或故意加快交易速度的，应认为是非善意。二、我国善意取得制度中善意标准不明确物权法虽然从立法上确立了善意取得，但何为善意，学术界是仁者见仁，智者见智。这从根本现实上说明了善意标准的不明确。（一）我国有关善意的法
8、律规定 我国物权法第106条规定1、我国物权法第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”2、物权法107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请
9、求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”3、物权法第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”4、 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第89条的规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的
10、，应当维护第三人的合法权益。对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”（二）我国有关善意的实例1、基本案情甲男与乙女系夫妻。两人婚后在新宾镇和平街购买了一套商品房用于服务业经营。商品房的买卖合同是甲男签订的，办理房屋产权证时只登记了甲男一人的名字。2007年起，两人发生矛盾并一直闹离婚，此事在两人亲属间也闹得沸沸扬扬，亲属们都知道。2007年9月29日，被告趁原告外出期间未经原告同意，将原、被告夫妻共同财产-营业用房以20万元的价格出售给被告的姨母石某，并办理了房屋所有权过户登记手续。2008年5月，乙女诉至本院要求与甲男离婚，在分割财产时，乙女才得知商品房已被甲男卖掉。于是乙女立即向
11、本院提起诉讼，请求法院判决甲男与石某之间房屋买卖合同无效。物权法第107条规定物权法第108条规定最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第89条的规定2、观点分歧该案在审理过程中，出现了两种分歧：一种观点认为，房屋虽原属乙女与甲男的夫妻共同财产，但却登记在甲男一人的名下；甲男与石某之间签订的房屋买卖合同是双方的真实意思表示，且石某已按市场正常价格购买，房屋所有权也已经进行了变更登记。因此，依据物权法第9条和第106条之规定，张某是善意取得该房屋所有权，甲男与石某之间房屋买卖合同有效。另一种观点则认为，在乙女与甲男两人发生矛盾并一直闹离婚时，甲男隐瞒乙女出卖房屋，很
12、明显是要转移夫妻共同财产。石某作为乙女与甲男关系特别的亲属（甲男一直由其姨母石某抚养长大，如同甲男的母亲），对这些应当非常清楚，但仍与甲男签订了房屋买卖合同，并办理了产权过户手续。因此，石某并非善意取得该房屋所有权，甲男与石某之间房屋买卖合同无效。3、问题所在 以上案件中，焦点问题在于：受让人是否是善意第三人？根据物权法第106条之规定，不动产善意取得应当具备四个要件，分别是：（1）转让人是无处分权人；（2）受让人受让该财产时是善意的；（3）以合理的价格有偿转让；（4）转让财产依照法律规定应当登记的已经登记。在这四个构成要件中，本人认为（1）、（3）及（4）三个要件均可视为客观要件，存在明显的
13、客观外在表现形式及客观的判定标准或依据，在司法实践中易于鉴别和查实；而第（2）个要件则明显属于主观要件。“善意”取其字面之意，为善良之心意，是指行为人的内在心理活动状况。善意作为行为人的主关活动状况，不显于外部，难于度测，难以通过客观外在加以识别，从而导致在司法实践中对受让人“善意”的认定成为难点；但作为法律概念，必须具有可度量性和可操作性，应有其具体的衡量标准。同时，对“善意”的具体衡量与认定又是司法实践所必须面对的重点问题，因为不动产善意取得制度的核心就在于“善意”二字。以上案件审理中出现的分歧正是对此最佳的印证。而且，该案只是司法实践中的一个小缩影，类似的案件比比皆是。三、国际上善意的判
14、断方法 （一）“消极观念说”我们认为，善意是指受让人在受让财产时不知道或不应当知道转让人无权处分其转让的财产。如误以为财产承租人、借用人、保管人、承运人等为所有人或有处分权而接受其让与。如何判断受让人的善意，理论上有两种判断标准的学说，一种称“消极观念说”，另一种称“积极观念说”。“消极观念说”认为，受让人的善意，就是第三人在取得该财产时，根据客观情况和第三人的交易经验等考察，不知道也不应当知道出让人无权处分该财产。第三人的善意以接受出让人交付时为限，至于受领财产后是否知道出让人的无权处分，并不影响他对财产善意取得所有权。而“积极观念说”则认为，受让人必须具有将让与人视为原权利人，即根据让与人
15、的权利外像而信赖其有权利实像的认识，也就是说受让人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利。由于“积极观念说”对受让人要求过于苛刻，也不利于交易的实现，有悖于鼓励交易的原则，并且要对受让人的主观心理加以考察，缺乏可操作性标准，执行起来较为困难。因此，现在世界各国大多不采用此学说。而“消极观念说”由于能减轻受让人的义务，更有利于交易的实现，符合现代鼓励交易的立法趋向；并且具有客观性，容易把握，对受让人善意的判断简单易行的多，因而世界各国大多采用“消极观念说”，我国学者大多也持此观点。 (二)推定学说 如何认定善意，在一般情况下，也可以采用推定的方法，即推定受让人为善意，由主张其为恶
16、意的人提出证明。受让人主观上是善意的，即不知或不应当知道让与人转让财产时是没有处分权。根据“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”这一规定可知，必须以受让财产的时间来确定，即取得人必须在最后取得行为的那一刻是善意的。但是鉴于善意与否，为受让人的一种心理态度，这种心理活动很难为外人所知，故应有推定之例外，即在下列情况下，由受让人自行证明其为善意，否则推定其为恶意。1、明显低于市场价格而为购买且无正当理由的；2、让与人为身份可疑之人；3、受让人与让与人之间关系密切，有恶意串通之可能的；4、受让人自谁受让及在何种情形下取得其物，应有记忆，经原告请求而拒绝为此项陈述的；5、依交易一般经验，受让人足能认定或发觉让与人为非权利人的。对于不动产而言，只要受让人有合理的理
