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1、论诉讼期间行政实施双轨制的坚持和完善 摘要： 有关诉讼期间详细行政行为的实施，中国在实践中实施双轨制:行政机关根据法律享受强制实施权的行为，在诉讼期间不停止实施；行政机关无强制实施权而要申请法院实施的行为，在诉讼期间标准上停止实施。这种双轨制总体上符合行政法治实践的要求，也是合理的，应继续坚持，但也应做合适修改使之愈加完善。关键词：行政实施；双轨制；依法强制实施；依申请停止实施正文有关诉讼期间的详细行政行为的强制实施，中国法律的要求相互矛盾。行政诉讼法第44条要求了诉讼期间不停止实施的标准，不过行政诉讼法第66条同时又要求了诉讼期间暂停实施的标准。实践中则实施双轨制：对行政机关根据法律享受强制
2、实施权的行为，诉讼期间不停止实施；对行政机关没有强制实施权而要申请人民法院强制实施的行为，诉讼期间标准上停止实施。对此，学术界有两种极端的看法：一是提议把强制实施权完全交给行政机关，严格坚持诉讼期间不停止实施的标准1；二是提议确立诉讼期间停止实施的标准2。笔者认为，现行的诉讼期间行政实施的双轨制，符合中国行政法治实践的要求，也是合理的。前述两种提议的理由全部不充足，中国应继续坚持这种双轨制，但应予合适修改。一、诉讼期间行政实施双轨制的规范和实践行政诉讼法第44条要求：“诉讼期间，不停止详细行政行为的实施”，这确立了诉讼期间不停止实施的标准。行政诉讼法第66条又要求：“公民、法人或其它组织对详细
3、行政行为在法定时限内不提起诉讼又不推行的，行政机关能够申请人民法院强制实施，或依法强制实施”，这实际上确立了诉讼期间停止实施的标准。行政诉讼法第44条和第66条显然相互冲突。规范的冲突造成了实践的迷惑。在向“1999年全国法院行政审判工作会议”提交的有关非诉行政实施工作的问题及提议的汇报中，四川省高级人民法院行政审判庭在谈及“有关非诉行政实施案件形成的条件”时指出：对这个问题在司法实践中有两种认识。第一个认为，要形成非诉行政实施案件，必需是相对人对详细行政行为所设定的义务既不推行，逾期又不起诉。理由是基于行政诉讼法第66条的要求。第二种认为，依据行政诉讼法第44条的要求，相对人提起行政诉讼后，
4、被诉的详细行政行为不停止实施。所以，只要相对人不推行详细行政行为所设定的义务，尽管相对人已经起诉，依法律、法规要求能够向人民法院申请强制实施的行政机关，在诉讼期间和诉讼审理期间均能够向人民法院申请强制实施，这么一样会形成非诉行政实施案件。理由是，详细行政行为的行政法律文书形成后，不论相对人是否起诉，该文书均产生法律效力，这和人民法院一审判决书上诉后不生效有本质的区分。这种效力在行政法学上称之为先定力，即推定详细行政行为正当。什么时候才不正当，是被诉详细行政行为被判决撤销时才失去正当法律效力。既然在诉讼期间和诉讼审理期间详细行政行为推定正当，那么，对相对人就含有强制力、约束力、实施力。因此，相对
5、人是否起诉并不影响非诉行政实施案件的形成。我们同意第二种意见。尤其是行政复议法生效后，相对人提请复议期长达二个月，加上复议期限二个月，不服复议诉讼期间十五天，等到详细行政行为被维持后，已经长达一年以上，行政行为长时间停顿，被实施财产会被转移或毁损。3这是四川省高级人民法院的意见，或许也是四川省行政审判的做法。但该做法实际上似乎是行政审判的例外情形。依据笔者对河南（许昌中院）、上海（高院）和广东（广州政府法制办复议处和广州中院）的调查，诉讼期间不停止实施之标准的实践情况比较复杂。在中国，详细行政行为的强制实施权标准上属于法院，但也有部分属于行政主体。假如行政主体拥有强制实施权，诉讼期间不停止实施
6、标准自然得到很好的落实。可是，假如行政主体没有强制实施权而要申请人民法院强制实施，在相对人提起复议和诉讼时，人民法院通常不予实施。之因此如此，关键是因为，这种制度把对详细行政行为的审判权和对未经审判的行政行为的实施权交给了同一个机构。这把法院置于极难堪的境地。对于实施案件的审查和对诉讼案件的审查，法律要求了两套标准。法院对前者的审查较宽松，关键限于形式审查；法院对后者的审查则很严格，是全方面审查。这很可能造成下述结果：法院实施了某详细行政行为以后，又判决该详细行政行为违法并撤销之。这首先扩大了行政机关违法行政的损害，其次又使法院很被动、很尴尬，等于让法院自己扇自己耳光。法院显然会尽力避免自讨苦
7、吃：“结果，只要当事人提起了行政诉讼，通常全部要停止详细行政行为的实施。这就使行政诉讼法要求的不停止详细行政行为实施的标准变成了实际上的停止行政行为实施为标准。”4另外，在相对人对行政行为的正当性和合理性提出异议的情况下，要求法院未经仔细审查就强制实施行政行为，这会损害相对人对法院的信任，损害法院的形象。最高人民法院有关实施中国行政诉讼法若干问题的解释（以下简称若干问题的解释）第94条要求，“在诉讼过程中，被告或详细行政行为确定的权利人申请人民法院强制实施被诉详细行政行为，人民法院不予实施”。这实际上是认可了诉讼期间停止实施的实际做法的合理性，但行政诉讼法第44条和第66条、若干问题的解释第9
8、4条的冲突仍然无法化解。面对该冲突，最高法院的法官再次肯定了诉讼期间不停止实施和停止实施的双轨制的合理性，把诉讼期间不停止实施的情况仅限于“行政机关有强制实施权并自己实施的情形”。甘文法官认为：“行政诉讼法第44条要求了诉讼期间不停止详细行政行为实施的标准。此标准只适合用于行政机关有强制实施权并自行强制实施的情形。”5蔡小雪说：“大多数同志认为，尽管行政诉讼法第四十四条中明确要求，行政诉讼期间，不停止详细行政行为的实施，但该条要求的不停止实施标准仅适合用于行政机关有权并自行实施的情形。”6最高法院法官的这种解释，总体上化解了规范之间的冲突，但却仍然面临另外的冲突。因为，根据行政诉讼法第66条的
9、要求，不但行政机关申请人民法院强制实施要服从相对人“在法定时限内不提起诉讼又不推行”的条件，而且行政机关“依法强制实施”也要服从该条件。这就和行政诉讼法第44条和前述两位法官的解释相冲突。但前述的诉讼期间行政实施的实践情况和最高法院法官之解释，显然是否定了行政诉讼法第66条所要求的行政机关“依法强制实施” 要服从相对人“在法定时限内不提起诉讼又不推行”的条件。基于以上分析，笔者认为，在条件和时机成熟后，行政诉讼法第66条应由最高人民法院作限缩性解释，或由全国人大作对应修改，删去“或依法强制实施”的要求。总体上说，行政诉讼法第44条和第66条、若干问题的解释第94条和最高法院法官的权威解释，共同
10、构筑了诉讼期间行政实施的双轨制：对行政机关有强制实施权且自己实施的行为，适用诉讼期间不停止实施的标准（简称“不停轨”）；对行政机关无强制实施权而要申请人民法院实施的行为，适用诉讼期间暂停实施的标准（简称“暂停轨”）。这种双轨制符合行政法治实践的需要。现在的问题是：这种双轨制是否合理？二、 诉讼期间行政实施双轨制的合理性（一）有关诉讼期间行政实施的两种极端看法不能成立现在，中国学术界对诉讼期间行政实施有有两种极端的看法。第一个看法主张是将行政强制实施权完全交给行政机关，采纳行政实施模式，实质上即采纳起诉不停止实施的标准。该看法提出了三条理由。7笔者认为，这三条理由全部不成立：（1）认为行政实施模
11、式有利于树立法院权威的看法很成问题。法院的权威关键不是指它相对于老百姓的权威，而是指它相对于行政机关的权威。双轨制许可法院对一些行政行为的正当性做一定程度的审查、并在其显属违法时不予实施之，这其实更有利于树立法院的权威。（2）认为行政实施模式有利于提升行政效率的看法不能成立。法院在实施方面的能力和专业水准丝毫不比行政机关差，它还能保障了被实施行政行为的正当性，从根本上提升行政效率。（3）认为行政实施模式有利于相对人寻求救助的看法也不成立。 “暂停轨”实际上更能避免由行政强制实施而带来的损害，因为它实质上是事前救助，要比纯粹的行政实施模式更有利于相对人权益保护。第二种看法主张把不停止实施标准完全
12、修改为停止实施标准，其理由是“考虑到行政诉讼法的宗旨是为了充足保护相对方的正当权益，应该作出有利于相对方的法律要求。”8这种说法本身并没什么错。问题的关键是：这种看法要把现行标准颠倒过来。推倒重来式的重大变革必需要十分审慎，必需充足证实这么做的必须性。它首先要证实现行的制度不能保障相对方的正当权益，但这种看法并没有这么做，而是径直地地提出了其修改提议稿；再者，这种提议稿在要求停止实施标准以后，又要求了六项例外。假如不拘泥于形式，而是深究其实质内容，读者就可发觉，这六项之多的例外情形实际上已使停止实施标准不再成其为标准，也就是说，该意见实质上和现行的双轨制基础相同9。 （二）对双轨制的质疑不能成立 学术界对双轨制的质疑关键来自两个方面。一个看法认为，诉讼期间不停止实施是发达国家（如美、法和日）通行的标准，也是行政行为的效力理论决定的10。这一看法其实包含两个理由：一是诉诸发达国家；二是诉诸行政行为的效力理论。对于第一个理由，笔者回复以下：也有些国家并不严格接收诉讼期间不停止实施的标准，德国行政法院法确立了诉讼期间延缓实施的标准，德国的联邦和州有大量法律在很多专门领域确立了诉讼期间停止实施的标准。11就实质来说，德国也是采取双轨制。即便是诉讼期间不停
