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3、24法学理论 (含宪法学) 考研真题 (含部分答案)法理部分1 法的目的价值答：法的目的价值，是指法律在发挥其社会作用的过程中，能够促进哪 些价值的实现，如安全、秩序、 自由、平等、公正等。这些价值从来就 是人类孜孜以求的基本价值，法律发挥社会作用的目的就在于对这些价 值予以保护并促进其实现。这种价值构成了法律所追求的理想和目的， 被称之法的“目的价值”。(1) 秩序秩序是法律所要实现的基本价值，它构成法律调整的出发点，也是法律 所要保护和实现的其他价值的基础。秩序性只是法的价值属性之一，秩 序价值只是法的价值之一。它决不是法的唯一价值，也不是法的终极价 值。(2) 自由自由是人类社会的价值，
4、也是法所应体现的价值，实现自由，不仅对国 家的立法，而且对法的实施都具有促进作用的， 自由需要法律来保护。(3) 平等平等是法的价值目标和制约因素，法是实现平等的必要条件和可行手 段。(4) 效率效率是任何谋求发展和进步的社会所必然最求的价值目标，那么法律在 制定和执行的过程中就不可能不以效率价值为指向的目标。效率价值和 原则影响着法制的建立和发展。2 法律全球化及对我国法律的影响。答：法律全球化，从其表征形式和特征来说，主要是指相关的国家和地区在彼此承认和尊重主权独立的前提之下，基于相同的国际法利益或者 相近似的文化传统在法律的制定和实施过程中所表现出来的契合性和影 响力。法律全球化将对我国
5、的法学理念及法律实践产生一定的影响。从法的理 念方面看人们关于法的认识、法的价值、法的发展等方面较以前都要产 生相应的变化。主要反映在以下几个方面：(1) 传统的法律本体论，将被非国家中心的多元法律本体论取代在全球化过程中，各种国家层次和超国家层次的力量，在世界舞台上将 逐步崛起，成为与民族国家分享世界治理权的行为主体，政府间国际组 织、超国家组织和非政府间国际组织等三类非国家的行为主体正在创造 或发展着不同于国家法的新规则和新秩序。而这些规则在有效性、权威 性上并不亚于国家法。而承认这些规则和秩序是法，就要求我们重新思 考什么是法这个法的本质问题。我们对法律本体论解释的立足点，应当 从创立和
6、实施法律的权力主体，转向法所具有的形式属性、过程属性和 效力属性。(2) 法律全球化将带来法律价值观的三个根本转化从国家视野的法律价值观转变为全球视野的法律价值观。从即时性的法律价值观转变为历时性的价值观。从人类中心主义的法律价值观转变为生态主义的法律价值观。(3) 法律全球化对法律人格观的影响，即承认各个国家中个人在法律 人格上的平等，承认个人在国际社会中的法律主体资格。国际法赋予个人独立的法律人格，确认个人在世界舞台上的法律主体 地位。全球化也要求各国人在法律人格和地位上的平等。(4) 在法律发展观上，全球化要求人们承认法律移植是一种独立的法 律发展方式，法律移植实际上也是法律的发展。在全
7、球化时代，法律移 植将成为法律发展的主导性方式。(5) 在法治观上，法律全球化必然推动法治从国家治理模式上升为全 球治理模式，从而引起法治观的重大突破和更新。随着越来越多的全球共同性问题的出现，全球治理将成为一个热门话 题。当然，作为全球治理模式的法治与作为国家治理模式的法治有所不 同。其具体表现在于：作为全球治理模式的法治是没有单一政府的契约型法治；作为全球治理模式的法治不可能建立在法律统一的基础上，而必然是 多元分散的。3 法的作用和局限性。 答： (1) 法的作用法的作用可以分为规范作用与社会作用。这是根据法在社会生活中发挥 作用的形式和内容，对法的作用的分类。从法是一种社会规范看，法具
8、 有规范作用，规范作用是法作用于社会的特殊形式；从法的本质和目的 看，法又具有社会作用，社会作用是法规制和调整社会关系的目的。这 种对法的作用的划分使法与其他社会现象相区剐，突出了法律调整的特 点；同时，又明确了各个时期法律目的的差异。法的规范作用法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五 种规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有。但是，在不同的社 会制度下，在不同的法律制度中，由于法律的性质和价值的不同，法的 规范作用的实现程度是会有所不同的。a 指引作用是指法对本人的行为具有引导作用。在这里，行为的主体 是每个人自己。对人的行为的指引有两种形式：第一，个别性指引，即
9、通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况 的指引；第二，规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。b 评价作用是指法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。这里，行为的对象是他人。在现代社会，法律已经 成为评价人的行为的基本标准。c 教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种 作用又具体表现为示警作用和示范作用。法的教育作为对于提高公民法 律意识，促使公民自觉遵守法律具有重要作用。d 预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如 何行为。法的预测作用的对象是人们相互之问的行为，包括公民之间、 社会组织之间、国家、企事业单位之间以及
10、它们相互之间的行为的预 测。e 强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 这里，强制作用的对象是违反者的行为。制定法律的目的是让人们遵守，是希望法律的规定能够转化为社会现 实。在此，法律必须具有一定的权威性。离开了强制性，法律就失去了 权威；而加强法律的强制性，则有助于提高法律的权威。法的社会作用法的社会作用是从法的本质和目的这一角度出发确定法的作用，如果说 法的规范作用取决于法的特征，那么，法的社会作用就是由法的内容、 目的决定的。法的社会作用主要涉及了三个领域和两个方向。a 三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域；b 两个方面即政治职能和社会职能。(2) 法的
11、局限性但是我们必须看到法律并非无所不能，它也有其局限性，主要来说，有 以下几个方面：法律只是社会调整手段之一法律是调整社会关系的重要手段，但并不是惟一手段。在处理复杂社会 问题时，除运用法律调整外，还应有政策、纪律、规章、习俗、道德及 其它社会规范，还有经济、政治、行政、思想教育等手段。法作用的范围是有限的在社会生活中，并非所有的问题都可以适用法律，法律只调整那些重要 的、涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面的问题，而有些“私”领域只要它尚未表现为外在的行为，并产生超出该领域以外的社 会影响，那么就不宜采取法律手段加以调控。法的作用的覆盖面、适用性是有限的社会生活是具体的、形形色色 的、易
12、变的，法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，存在遗漏 是不可避免的。这主要源于法的自身特点：a 法律是规范，不是规律本身，它总是体现着人的意志的。不管是出 于阶级目的。还是立法者认识上的局限，法律总会存在着某种不合理、 不科学的地方；b 法律是概括性的规范，它不能在一切问题上都做到天衣无缝、细密 周严，也不能处处做到个别正义；c 法律具有稳定性和保守性，它总是落后于现实生活的变化。法律的 稳定性和保守性与社会生活的变革性总是产生矛盾与冲突，因而出现“时滞”问题；d 法律语言有其局限性，它留有许多自由裁量的余地，给适用带来标 准难以统一的问题。法的作用在实施过程中，所需的人员条件、精神条件和
13、物质条件不具 备的情况下，法的作用是不能启动的。如果没有具有良好法律素质和职业道德的专业队伍，法律再好，法的作 用也难以发挥。人们和社会的精神条件和文化氛围、权利义务观念、程 序意识等都直接制约和影响着法的作用的发挥。至于物质条件对法的作 用的发挥制约和影响就更为重要了。4 关于里格斯vs帕尔默的 (三问) 。答：略背景参考：【本题考查了著名的帕尔默遗产案，此案体现了“法官造 法” 、法律解释、法律原则等多方面的法理基础知识。此处附上案件简 述和当时审判意见及相关意义。 1882年帕尔默在纽约用毒药杀死了自己的祖父，他的祖父在现有的遗嘱 中给他留下了一大笔遗产。帕尔默的姑姑们主张，既然帕尔默杀
14、死了被 继承人，那么法律就不应当继续赋予帕尔默以继承遗产的任何权利。但 纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承 权，相反，帕尔默祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效条件。于 是厄尔法官论证说，在适用这条法律时我们要考虑到立法者意图，他们 只是在当时没有预见这种后果；同时他指出法律还应该尊重传统正义原则：任何人不能从自己的错误中得利。这样，厄尔法官的观点占据了优 势，有四位法官支持他，因此，帕尔默丧失了继承权。 一个法官面对上述这样充满内在价值冲突的疑难案件，他的职责不是在 这些相互冲突的价值之间选择谁是谁非，认同其中的某种价值，从而认 可某种权利，否认某种权利。 法律解
15、释的功能即在于面临无法妥协的价值冲突，对于实践这些价值的 方式进行程序性判断。当不同的背景权利面对面地发生冲突时，法官的 任何判决都并没有直接触及这些权利，而只是禁止在类似的情境中采纳 某些权利的实践技术，或者容许采纳某些实践技术，或者对一些方式采 取置之不理、不闻不问的态度。法律原则是指许多法律推理所依赖的前 提，是不断地、正当地适用于比较特别和具体的规则解决不了或不能充 分、明确地解决的待决案件的一般原则。典型的法律原则有：雇主必须合理地考虑雇员的安全，无罪推定等。这 些原则对理解和解释大量的具体规则和特殊判决有重要作用。一般认为 法律原则比法律规则更普遍，而法律规则则比法律原则更具体或特殊。布莱克法律辞典的解释是：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供 基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律
